Μελέτες - Γνωμοδοτήσεις

Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. αριθ. 312/2012 Ερωτάται αν η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης μπορεί να μετατραπεί σε ομόρρυθμη εταιρεία ή ετερόρρυθμη εταιρεία

 

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

Αριθμός Γνωμοδοτήσεως: 312/2012

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ (Τμήμα Β )

Συνεδρίαση της 28ης Μαΐου 2012

Σύνθεση

Προεδρεύων: Αλέξανδρος Καραγιάννης, αρχαιότερος των Νομικών Συμβούλων του Τμήματος λόγω κωλύματος του Προέδρου του Τμήματος Φωκίωνα Γεωργακόπουλου, Προέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Μέλη : Θεόδωρος Ψυχογυιός, Παναγιώτης Παναγιωτουνάκος, Γεώργιος Κανελλόπουλος, Ανδρέας Ανδρουλιδάκης, Δημήτριος Χανής, Αφροδίτη Κουτούκη και Δημήτριος Αναστασόπουλος, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους

Εισηγήτρια : Δέσποινα Γάκη, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ. (γνώμη χωρίς ψήφο).

Αριθμός Ερωτήματος : To υπ' αριθμ. πρωτ. Δ12Β 1038975 ΕΞ 2012/7.3.2012 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών, Γενικής Γραμματείας Φορολογικών και Τελωνειακών Θεμάτων, (Γενική Διεύθυνση Φορολογίας - Διεύθυνση Φορολογίας Εισοδήματος - Τμήμα Β'),

Περίληψη ερωτήματος : Αν η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης μπορεί να μετατραπεί σε ομόρρυθμη εταιρεία ή ετερόρρυθμη εταιρεία:

Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Β' Τμήμα) γνωμοδότησε ως εξής:

I. ΙΣΤΟΡΙΚΟ

Από το έγγραφο της ερωτώσης υπηρεσίας και τα στοιχείο που το συνοδεύουν προκύπτει ότι η υπηρεσία οδηγήθηκε στην υποβολή του ερωτήματος με βάση το κατωτέρω πραγματικό και το γεγονός ότι εκκρεμούν προς αντιμετώπιση και άλλες όμοιες περιπτώσεις μετατροπής εταιρειών:

Εταιρεία περιορισμένης ευθύνης μετατράπηκε σε ομόρρυθμη με βάση τις διατάξεις του ν.3190/1955. Προς τούτο συντάχθηκε σχετική συμβολαιογραφική πράξη, περίληψη της οποίας δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε.).

Στη συνέχεια, λόγω της αρνήσεως της αρμόδιας για τη Φορολογία της εν λόγω εταιρείας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας να προβεί στην αντίστοιχη μεταβολή στο Τμήμα Μητρώου, ανακλήθηκε η παραπάνω πράξη μετατροπής με άλλη αχετική συμβολαιογραφική πράξη, περίληψη της οποίας δημοσιεύθηκε, επίσης, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε.), με αποτέλεσμα να επανέλθει η νομική μορφή της εταιρείας από ομόρρυθμη στην αρχική μορφή της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης.

II. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ

1. Πριν από τη θέσπιση και την έναρξη ισχύος του ν.4072/2012 (Α' 86), στη νομοθεσία περί εταιρειών υπήρχε ρητή αναφορά και ρύθμιση για τις εξής περιπτώσεις μετατροπής εταιρειών:

α. Μετατροπή ανώνυμης εταιρείας σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (άρθρα 51 ν.3190/1955 και 66 ν.2190/1920, όπως ισχύουν μετά την αντικατάοτασή τους από το άρθρο 16 του ν.2339/1995, Α' 204).

β. Μετατροπή προσωπικής εταιρείας (ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης) σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (άρθρο 53 ν.3190/1955).

γ. Μετατροπή εταιρείας περιορισμένης ευθύνης σε ανώνυμη εταιρεία (άρθρο 67§1 ν.2190/1920, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού από το άρθρο 41 του π.δ. 409/1986).   δ. Μετατροπή ανώνυμης εταιρείας σε προσωπική εταιρεία (ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη) (άρθρο 66α ν.2190/1920, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 66 του ν.3604/2007, (Α' 189).

ε. Μετατροπή προσωπικής εταιρείας (ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης) σε ανώνυμη εταιρεία (άρθρο 67§2 ν.2190/1920, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της παραγράφου 2 του άρθρου αυτού από το άρθρο 16 του ν. 2339/1995).

2. Ήδη, όμως, στον, πρόσφατο ν.4072/2012 «Βελτίωση επιχειρηματικού περιβάλλοντος − Νέα εταιρική μορφή − Σήματα − Μεσίτες Ακινήτων − Ρύθμιση θεμάτων ναυτιλίας, λιμένων και αλιείας και άλλες διατάξεις» (Α' 86), ο οποίος, κατ' άρθρο 330 παρ. 2 αυτού άρχισε να ισχύει από 11-4-2012, ημερομηνία δημοσιεύσεως του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ρυθμίστηκαν επί νέας βάσεως τα θέματα των προσωπικών εμπορικών εταιρειών (βλ. άρθρα 249 - 294) και θεσπίστηκε η δυνατότητα μετατροπής εταιρείας περιορισμένης ευθύνης σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία, με ρητές διατάξεις του άρθρου 283, το οποίο ορίζει τα εξής:

«1, Η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης μπορεί να μετατραπεί σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία με ομόφωνη απόφαση των εταίρων, 2. Από τη συντέλεση των διατυπώσεων δημοσιότητας, η μετατρεπόμενη εταιρεία περιορισμένης ευθύνης συνεχίζεται με τη μορφή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρείας. Πριν από την ολοκλήρωση των διατυπώσεων δημοσιότητας του προηγουμένου εδαφίου, η μετατροπή δεν παράγει αποτελέσματα. Η μετατροπή δεν επιφέρει τη διακοπή των εκκρεμών δικών».

ΙΙΙ. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΑΙ ΕΦΑΡΜΟΓΗ TON ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ

1. Μετατροπή (υπό νομική έννοια) σημαίνει μεταβολή της νομικής μορφής («νομικού ενδύματος») της εταιρείας, χωρίς εκκαθάριση και χωρίς την ανάγκη μεταβιβάσεως (με ειδική ή οιονεί καθολική διαδοχή) των εταιρικών αντικειμένων και εταιρικών χρεών στην εταιρεία υπό τη νέα της μορφή. Εξακολουθεί, δηλαδή, να παραμένει η ταυτότητα του νομικού προσώπου της παλαιάς εταιρείας, οι δε εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται χωρίς να επέρχεται διακοπή. Τα πλεονεκτήματα της μετατροπής είναι προφανή: εξοικονομείται χρόνος και έξοδα, ιδίως μεταβιβάσεων, (βλ. Ν.Ράκα, Εμπορικές Εταιρείες, 1992, σελ. 224 επ.).

2, Υπό το προ της ενάρξεως ισχύος του άρθρου 283 του ν. 4072/2012 καθεστώς, είχαν διαμορφωθεί δύο θεωρητικές απόψεις, αναφορικά με τη δυνατότητα κυριολεκτικής (γνήσιας) μετατροπής Ε.Π.Ε. σε Ο.Ε. ή Ε.Ε..

Ειδικότερα:

α. Σύμφωνα με την, μάλλον επικρατούσα, πρώτη θεωρητική άποψη υποστηριζόταν, ότι, αν ο νόμος, δεν θέσπιζε δυνατότητα μετατροπής, δεν ήταν δυνατή η μετατροπή, διότι σε ορισμένους εταιρικούς τύπους υπάρχουν ειδικές προστατευτικές διατάξεις (ιδίως, υπέρ των εταιρικών δανειστών και της μειοψηφίας), που θα μπορούσαν να καταστρατηγηθούν. Για το λόγο αυτό, η κατά κυριολεξία ή γνήσια μετατροπή επιτρεπόταν, μόνον, στις περιπτώσεις που ρητά όριζε ο νόμος. Επομένως, σύμφωνα με την άποψη αυτή, στις περιπτώσεις που ο νόμος δεν προέβλεπε δυνατότητα μετατροπής, μόνον, με λύση και μεταβίβαση (με ειδική διαδοχή) των περιουσιακών αντικειμένων μπορούσε να επιτευχθεί, κατ' αποτέλεσμα, (χωρίς, όμως, τα πλεονεκτήματα της γνήσιας μετατροπής) η μεταβολή του εταιρικού τύπου (καταχρηστική μετατροπή) (βλ. Ν. Ρόκα, ο.π. -Λ. Γεωργακόπουλου, Το δίκαιον των εταιρειών ΙΙΙ, 1974, σελ. 490 επ. -Πασσιά, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρείας, τόμος Β' 1969, σελ.1135 επ. -Λιακόπουλου, Μετατροπή Ο,Ε. ή Ε.Ε. σε Α.Ε. στις Μελέτες προς τιμήν Ν.Δελούκα, τόμος β' 1989, σελ. 585 επ. - Αλεξανδρίδου, Δίκαιον εμπορικών εταιρειών, τόμος Α', 1993, σελ. 113 επ. - Παμπούκη, Δίκαιον εμπορικών εταιρειών, 1979 σελ. 131, επ. - Κυπροίου, Η μετατροπή του νομικού προσώπου της εταιρείας NOB, 8, σελ, 840 επ. - Καραβά, Εγχειρίδιον εμπορικού δικαίου, τόμος Α', 1959, σελ. 359 - - Λ. Γεωργακόπουλου, Εγχειρίδιον εμπορικού δικαίου, τόμος 1, τεύχος 2, 1985, σελ. 279-280 - Μάζη, Τινά περί μετατροπής εταιρειών, ΕΕμπΔΚΒ', σελ.515-516 - Τσιριντάνη, Στοιχεία εμπορικού δικαίου, Τόμος Β', 1964, σελ. 192 κ.α.).

β. Αντιθέτως, σύμφωνα με τη δεύτερη θεωρητική άποψη, η δυνατότητα της κατά κυριολεξία ή γνήσιας μετατροπής, εφόσον δεν προσκρούει σε απαγορευτικές διατάξεις, διέπεται από την αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως και, επομένως, είναι επιτρεπτή (βλ. Γ. Σημίτη, Μετατροπή ανωνύμου εταιρείας εις ομόρρυθμον εταιρείαν, ΕΕμπΔ Δ', σελ. 289 επ. - Δέλλιου, Τύπος και έννοια στο δίκαιο των συμβάσεων, Αρμ. 1992, σελ. 1212- 1213- Μ, Μουμούρη, Η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης Β' έκδοση, 1960, σελ, 483 επ. - Δ,Τζουγανάτο εις Ευ, Περρόκη, Δίκαιο των Ε.Π.Ε., 1994, σελ. 1067 επ.

Προς την άποψη αυτή συντάχθηκε η υπ' αριθμ. 1116/1990, απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που δέχθηκε δυνατότητα μετατροπής ΕΠΕ σε ΟΕ με βάση το άρθρο 53 του ν. 3190/1955, χωρίς αιτιολογία, παρότι το άρθρο αυτό ρυθμίζει τη μετατροπή κατ' αντίστροφη φορά).

γ. Η πρώτη των ως άνω θεωρητικών απόψεων ευρίσκει και νομολογιακό έρεισμα σε πλείστες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο δέχθηκε ότι, επί απουσίας ρητής νομοθετικής προβλέψεως περί της δυνατότητας μετατροπής εταιρείας από μία νομική μορφή σε άλλη, ως συνέπεια δεν επέρχεται συνέχιση του νομικού προσώπου της μετατρεπόμενης εταιρείας αλλά η λύση αυτής και η δημιουργία νέας με διάφορη νομική προσωπικότητα (βλ. ΣτΕ 3636/2002, 2940-2943/2002, 2965/2000, 1070/2000, 2760/1996 κ.λ.π.)

3. Με τη διάταξη του άρθρου 283 του ν. 4072/2012 θεσπίσθηκε και η δυνατότητα μετατροπής εταιρείας περιορισμένης ευθύνης σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου (σελίδα 70), «....ενδείκνυται, διότι είναι η μοναδική μετατροπή γνωστών εταιρικών μορφών που παραμένει αρρύθμιστη. Ως πρωτότυπο χρησίμευσε το άρθρο 66Α του KΝ 2190/1920, που προστέθηκε με το Ν. 3604/2007 και που προβλέπει τη μετατροπή της ανώνυμης εταιρείας σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία...»

4. Ενόψει όλων των ανωτέρω, σε σχέση με το διδόμενο πραγματικό, συνάγονται τα ακόλουθα;

α. Κατά το χρονικό διάστημα μέχρι την έναρξη ισχύος του άρθρου 283 του ν. 4072/2012, δηλαδή μέχρι την 11-4-2012, εταιρεία περιορισμένης ευθύνης δεν μπορούσε να μετατραπεί σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία, διότι η μετατροπή αυτή δεν προβλεπόταν οπό διάταξη νόμου, τυχόν δε γενομένη δεν είχε ως αποτέλεσμα τη συνέχιση της νομικής προσωπικότητας της ΕΠΕ στο πρόσωπο της ΟΕ ή EE, καθόσον η μετατροπή αυτή, εφόσον τηρήθηκαν οι προβλεπόμενες διαδικασίες (δημοσιότητας κλπ.), συνεπαγόταν τη λύση της μετατρεπόμενης ΕΠΕ και την ίδρυση νέας ΟΕ ή EE (καταχρηστική μετατροπή), με όλες τις εντεύθεν συνέπειες της μεταβολής αυτής για αμφότερες τις εταιρείες. Ως εκ τούτου, στις ως άνω περιπτώσεις η φορολογική αρχή όφειλε να προβεί στις απαραίτητες διαδικασίες καταχωρίσεως της νέας (προσωπικής) εταιρείας στο μητρώο και οτις απαιτούμενες ενέργειες για τη διαπίστωση των φορολογικών υποχρεώσεων, τόσο της λυθείσας ΕΠΕ, όσο και της νέας εταιρείας, λόγω της προαναφερόμενης μεταβολής.

β. Αντιθέτως από την 11-4-2012, δηλαδή μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 283 του ν. 4072/2012, επιτρέπεται η μετατροπή εταιρείας περιορισμένης ευθύνης σε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρεία υπό τις προϋποθέσεις των διατάξεων του άρθρου 283 (γνήσια μετατροπή), με αποτέλεσμα να συνεχίζεται π νομική προσωπικότητα της ΕΠΕ με νέα νομική μορφή στο πρόσωπο της ΟΕ ή EE, χωρίς να επέρχεται διάλυση της ΕΠΕ.

IV. Κστ' ακολουθιαν των προεκτεθέντων, στο τεθέν ερώτημα αρμόζει, ομοφώνως, η ανωτέρω αναλυτικώς διδομένη στην παράγραφο ΙΙΙ.4 της παρούσης απάντηση.

7/12 ΓΝΜΔ ΕΙΣ ΑΠ: Γνωστοποίηση πληροφοριών από τις ΔΟΥ σχετικά με την περιουσιακή κατάσταση των υπόχρεων προς διατροφή προσώπων.

Ο ΕΙΣΑΓΓΈΛΕΥΣ                                                       Αθήνα 7 Νοεμβρίου 2012. ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ                                                                    Αριθ. Πρωτ.: 4449

ΤΜΗΜΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ                                               Αριθμ. Εγκυκλίου: 7/12 ΤΗΛ. 2106411526 ΦΑΞ 2106411523                                                                                                                                                       

Προς: τους κ.κ. Εισαγγελείς  Εφετών της Χώρας και δι' αυτών τους  κ.κ.  εισαγγελείς Πρωτοδικών της περιφέρειάς τους.

     Κατά τη διάταξη του άρθρου 25 § 4 εδ.β' Ν.1756/1988 «Περί Κώδικα Οργανισμού δικαστηρίων και κατάστασης των δικαστικών λειτουργών» ο εισαγγελέας πρωτοδικών δικαιούται να παραγγέλλει στις υπηρεσίες του δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, των οργανισμών κοινής ωφέλειας και όλων γενικά των επιχειρήσεων του δημόσιου τομέα, να παραδώσουν έγγραφα ή να χορηγήσουν αντίγραφα τους, όταν το ζητήσουν νομικά ή φυσικά πρόσωπα που έχουν δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, εκτός αν πρόκειται για έγγραφα από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 261 του Κ.Π.Δ. 

    Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 1445 Α.Κ., ο καθένας από τους πρώην συζύγους είναι υποχρεωμένος να δίνει στον άλλο ακριβείς πληροφορίες για την περιουσία του και τα εισοδήματά του, εφόσον είναι χρήσιμες για τον καθορισμό του ύψους της διατροφής. Με αίτηση ενός από τους πρώην συζύγους, που διαβιβάζεται μέσω του αρμόδιου εισαγγελέα, ο εργοδότης, η αρμόδια υπηρεσία και ο αρμόδιος οικονομικός έφορος είναι υποχρεωμένοι να δίνουν κάθε χρήσιμη πληροφορία για την περιουσιακή κατάσταση του άλλου συζύγου και προπάντων για τα εισοδήματά του.

     Τέλος κατά το άρθρο 51 § 7α Ν.3842/2010 κατ' εξαίρεση επιτρέπεται η χορήγηση στοιχείων ακινήτων των φορολογουμένων και στις περιπτώσεις που ορίζονται από το άρθρο 1445 Α.Κ.

     Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η γνωστοποίηση από τις Δ.Ο.Υ. των σχετικών με την περιουσιακή κατάσταση των υποχρεών προς διατροφή προσώπων πληροφοριών, προκειμένου να καθορισθεί το ύψος της, κατόπιν παραγγελίας του αρμοδίου εισαγγελέα Πρωτοδικών, είναι υποχρεωτική και σε περίπτωση άρνησης οι αρμόδιοι υπάλληλοι υπέχουν ποινική ευθύνη (παράβαση του άρθρο169 Π.Κ. και υπό προϋποθέσεις του άρθρου 259 Π.Κ).

      Παρατηρείται, όμως το φαινόμενο οι αρμόδιες Δ.Ο.Υ. να γνωστοποιούν μόνο τα εισοδήματα των υποχρέων διατροφής προσώπων και όχι τα λοιπά περιουσιακά τους στοιχεία (όπως ακίνητα κλπ.) με αποτέλεσμα να μην αποτυπώνεται η πραγματική οικονομική κατάσταση των υποχρέων προς διατροφή προσώπων και εν τέλει ο ορθός καθορισμός του ύψους της, ή και να αρνούνται ρητά υποστηρίζοντας ότι η γνωστοποίηση των εν λόγω στοιχείων επιτρέπεται μόνο όταν η αιτούμενη διατροφή αφορά τον έναν από τους πρώην συζύγους και όχι άλλα πρόσωπα.

      Η θέση αυτή όμως δεν στηρίζεται σε διάταξη νόμου, αλλά είναι αυθαίρετη, δεδομένου ότι για την ταυτότητα του νομικού λόγου οι πιο πάνω διατάξεις έχουν εφαρμογή σε κάθε περίπτωση που ζητείται διατροφή καθ' όσον διαφορετικά δεν θα ήταν δυνατόν από τα δικαστήρια να καθορίσουν το ύψος της.

     Κατόπιν τούτου παρακαλούμε όπως συστήσετε στους εισαγγελείς Πρωτοδικών της περιφέρειας σας να μνημονεύουν στις παραγγελίες που απευθύνουν προς τις αρμόδιες Δ.Ο.Υ. για τη γνωστοποίηση των περιουσιακών στοιχείων των υποχρεών προς διατροφή προσώπων και τις προμνησθείσες διατάξεις, ώστε το φαινόμενο αυτό να εξαλειφθεί.

                                         Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

                                                     Γεώργιος Παντελής

ΣυνηγΚαταναλωτή 9842/2011

ΣυνηγΚαταναλωτή 9842/2011

Δημοσιοποίηση έγγραφης σύστασης προς ΔΕΗ Α.Ε. Ένταξη μη νόμιμης και συμβατικής οφειλής σε λογαριασμό ηλ. Ρεύματος. Οικονομική αδυναμία αποπληρωμής και διακοπή της ηλεκτροδότησης. Παράνομη και καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος διακοπής ηλεκτροδότησης.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

Α ν ε ξ ά ρ τ η τ η Α ρ χ ή

Πληροφορίες: Ανδρέας Μαντζουράνης

Ειδικός Επιστήμονας Αθήνα, 3 Νοεμβρίου 2011

Ηλεκτρον. Δ/νση: Αυτή η διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου προστατεύεται από τους αυτοματισμούς αποστολέων ανεπιθύμητων μηνυμάτων. Χρειάζεται να ενεργοποιήσετε τη JavaScript για να μπορέσετε να τη δείτε.">Αυτή η διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου προστατεύεται από τους αυτοματισμούς αποστολέων ανεπιθύμητων μηνυμάτων. Χρειάζεται να ενεργοποιήσετε τη JavaScript για να μπορέσετε να τη δείτε.

Αριθ. Πρωτ. :9842

ΠΡΟΣ:

1. ΔΕΗ Α.Ε.

Γρ. Προέδρου

Χαλκοκονδύλη 30

106 80 Αθήνα

2. ΔΕΗ Α.Ε

Διεύθυνση Πωλήσεων

Ναυαρίνου 10

106 80 Αθήνα

3. ................

ΘΕΜΑ: Έγγραφη Σύσταση - Πόρισμα

Σε συνέχεια της διερεύνησης της ανωτέρω από 6 Ιουλίου 20011 αναφοράς (αρ. πρωτ.

εισερχομένου 3765Α/06-07-11) του κ. .........., στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων μας, κατ' άρθρο 4 παρ. 5 ν. 3297/2004 (ΦΕΚ 259 Α'), κατόπιν ενδελεχούς ελέγχου του φακέλου της υπό κρίση διαφοράς, θα θέλαμε να παρατηρήσουμε τα παρακάτω:

Η εταιρεία ΔΕΗ αξιώνει από τον κ. ........, μέσω των λογαριασμών κατανάλωσης ηλ. ρεύματος της οικίας του, την καταβολή ληξιπρόθεσμης οφειλής της συζύγου του, ύψους 3.677 ευρώ, από σύμβαση προμήθειας ρεύματος την οποία η σύζυγος είχε συνάψει για την τροφοδότηση άλλου ακινήτου (εμπορική έδρα). Ο καταναλωτής, ο οποίος είναι άνεργος, αναγκάσθηκε να αποδεχθεί την καταβολή της οφειλής, αξιώνοντας το διακανονισμό αυτής σε διμηνιαίες δόσεις των 100 ευρώ καθώς δεν μπορεί να ανταποκριθεί στο διακανονισμό που πραγματοποιήθηκε από την εταιρεία, η οποία, λόγω της μη έγκαιρης καταβολής της οφειλής, προέβη σε διακοπή της παροχής ηλ. ρεύματος της οικίας του.

Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, και ιδιαίτερα :

α) i) την αξίωση μη νόμιμης οφειλής καθώς αυτή αφορά σε οφειλή προερχόμενη από

διακριτή σύμβαση με άλλον αντισυμβαλλόμενο και τη διακοπή της παροχής ηλ. ρεύματος λόγω μη καταβολής της οφειλής αυτής

ii) το γεγονός ότι οι ανωτέρω ενέργειες αποτελούν αθέμιτη εμπορική πρακτική και

χρησιμοποιούν κατάχρηση επιρροής εμποδίζοντας τη συναλλακτική ελευθερία του

καταναλωτή (βλ. άρθρο 9ζ ν. 2251/1994) ενώ είναι και αντίθετες με τις επιταγές της καλής πίστης και τις συναλλακτικές υποχρεώσεις ασφάλειας και πρόνοιας, λαμβάνοντας ιδιαίτερα υπόψη και τους κινδύνους και τη διατάραξη που προκαλείται από τη διακοπή της προμήθειας ηλεκτρικού ρεύματος στην σωματική, ψυχική, ηθική και κοινωνική υπόσταση του καταναλωτή, ιδιαίτερα δε όταν αυτή βασίζεται σε παράνομη αξίωση (βλ. 57, 281, 288, 914, 932 ΑΚ και άρθρο 8 του ν. 2251/1994, όπως ισχύει).

β) το γεγονός ότι, σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα σχετικά με τη σπουδαιότητα της παροχής ηλ. ρεύματος και τις παρούσες, έκτακτες οικονομικές συνθήκες του Κράτους, το μέτρο της διακοπής του ηλεκτρικού ρεύματος, ακόμα και σε περίπτωση νόμιμης ληξιπρόθεσμης οφειλής, θα πρέπει να ασκείται εντός των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος (βλ. 281 ΑΚ) και συνεπώς να αποτελεί ακραίο μέτρο είσπραξης και να εφαρμόζεται μετά την αποτυχία καταβολής οφειλών διακανονισμένων με κριτήρια τη συνήθη τετραμηνιαία κατανάλωση της παροχής και την εκάστοτε οικονομική κατάσταση των καταναλωτή (βλ. και άρθρο 52 ν. 4001/2011) με σκοπό τη συμβιβαστική επίλυση της υπό κρίση διαφοράς, ο Συνήγορος του Καταναλωτή:

Ι) Απευθύνει σύσταση προς την ΔΕΗ Α.Ε. να προχωρήσει άμεσα στη μείωση της υπό κρίση οφειλής, ως έχει σήμερα διαμορφωθεί, κατά 500 ευρώ και στο διακανονισμό της υπόλοιπης οφειλής σε διμηνιαίες δόσεις των 100 ευρώ

ΙΙ) Καλεί την εταιρεία ΔΕΗ Α.Ε. και τον .........., να γνωστοποιήσουν στην Αρχή εγγράφως, εντός δέκα (10) ημερών, εάν αποδέχονται τα διαλαμβανόμενα στην παρούσα έγγραφη σύσταση.

ΙΙΙ) Αποφασίζει ότι σε περίπτωση που η εταιρεία ΔΕΗ Α.Ε. και ο ........... δεν αποδεχθούν τα διαλαμβανόμενα στην παρούσα σύσταση, τότε ο Συνήγορος του Καταναλωτή θα ενεργήσει σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην παρ. 5 του αρθρ. 4 του ν. 3297/2004 (ΦΕΚ Α' 259/23.12.04).

ΙV) Διαβιβάζει την παρούσα σύσταση στη ΡΑΕ και στη Διεύθυνση Προστασίας Καταναλωτή της Γενικής Γραμματείας Καταναλωτή του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης για τις δικές τους κατά νόμο ενέργειες.

Ο ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ

Ευάγγελος Ζερβέας

ΚΟΙΝ:

1. Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης

Γενική Γραμματεία Καταναλωτή

Διεύθυνση Προστασίας Καταναλωτή

Τμήμα Β'

Πλατεία Κάνιγγος

101 81 Αθήνα

2. Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ)

Πειραιώς 132

11854 Αθήνα

3. Υπουργείο Περιβάλλοντος, Ενέργειας & Κλιματικής Αλλαγής

Γενική Διεύθυνση Ενέργειας

Μεσογείων 119

10192 Αθήνα

       

Διενέργεια DNA

ΓνδτΕισΑΠ 15/2011

Διενέργεια DNA.

                                                   Αθήνα 15-11-2011

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

Ο ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΥΣ

ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

                                                   Αριθ. Πρωτ. 4636

                                                   Αριθ. Γνωμ. 15

                                   Π ρ ο ς

                     Το Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη

      Θέμα: Διενέργεια D.N.A.

Σε σχέση με το ερώτημά σας που περιέχεται στο έγγραφό σας, υπ' αριθμ. 57/2011, η γνώμη μας είναι η εξής:

I) Όπως είναι γνωστόν για την προστασία των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων - στα οποία ανήκουν [βλ.  άρθρο 2(β) του ν.  2472/97] και τα γενετικά δεδομένα και το αποτέλεσμα της ανάλυσης αυτών - ισχύει ο ν. 2472/97, ο οποίος όμως στο άρθρο 3 παρ. 2 εδ. β και στο άρθρο 7Α αυτού - που προστέθηκε με το άρθρο 10 ν. 3090/2002 - ορίζει - αντίστοιχα - ότι δεν ισχύει όταν η επεξεργασία δεδομένων πραγματοποιείται «από τις δικαστικές -εισαγγελικές αρχές και τις υπηρεσίες που ενεργούν υπό την άμεση εποπτεία τους στο πλαίσιο της απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των 2 αναγκών της λειτουργίας τους με σκοπό τη βεβαίωση εγκλημάτων. Ως προς τα ανωτέρω εφαρμόζονται οι ισχύουσες ουσιαστικές και δικονομικές ποινικές διατάξεις» και «όταν η επεξεργασία γίνεται από δικαστικές αρχές ή υπηρεσίες στο πλαίσιο απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους» - πρβλ  ΑΠ 1561/2005 ΠοινΛ σελ. 1384, ΑΠ 1945/2002 ΠοινΔ 2002 σελ. 626 κα - Η άνω εξαίρεση γίνεται χάριν του δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετεί - βλ.  γι' αυτή Ιγγλεζάκη - Προσωπικά Δεδομένα (2004) σελ. 34, 235 επ, Αρμαμεντο -Σωτηρόπουλο - Προσωπικά Δεδομένα (2008) σελ. 37 επ II). Όπως επίσης είναι γνωστόν η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, η τιμωρία των ενόχων είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη - άρθρο 96 Συντ  αλλά και άρθρο 25 παρ  1 εδ  α, β Συντ  27 ΚΠΔ - βλ.  κυρίως Ανδρουλάκη θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης- (2007) σελ  214 No 317 - (1994) σελ  181 No 294 4 Σπινέλλη ΠοινΧρ ΛΣτ σελ  880-και αποτελεί καθήκον της πολιτείας, περιλαμβανομένη στην έννοια του κράτους δικαίου -βλ  Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας Β Verf GE 33, 378 και 383, 36, 186, 57, 287, L K-Schafer 24 Auf  Εισ (No 42, Καμίνη -παράνομα αποδεικτικά μέσα - (1998)σελ  241-διότι συμβάλλει στην ειρηνική συμβίωση των πολιτών, στην ασφάλεια, ήτοι αγαθό της ολότητας. Η ποινική δίκη είναι υπόθεση όλων μας, η δε ασφάλεια είναι μια κρατική αποστολή συνταγματικής περιωπής. Γι' αυτό στην ποινική δίκη ισχύει η αρχή της δημόσιας αυτεπάγγελτης δίωξης των εγκλημάτων που γίνεται από εμπιστευμένα γι' αυτό όργανα της πολιτείας, και γι' αυτό σε κάθε περίπτωση η ποινική δίκη κυριαρχείται από την αρχή της αναζητήσεως της ουσιαστικής αληθείας, [δηλ  της αληθείας εκείνης η οποία ανταποκρίνεται όσο το δυνατόν περισσότερο στα πραγματικά γεγονότα της υπόθεσης και συνεπώς υφίσταται όχι μόνο δικαίωμα αλλά ταυτόχρονα υποχρέωση αναζητήσεως όλων εκείνων των στοιχείων που σχετίζονται με την επίδικη πράξη], πράγμα που σημαίνει ότι σ' αυτή είναι δεκτόν κατ' αρχήν κάθε αποδεικτικό μέσο, δηλ. κάθε πηγή από την οποία μπορεί να αντληθεί χρήσιμο στοιχείο για την διαλεύκανση ενός «πραγματικού», που συνιστά έγκλημα και ποία η σχέση αυτού προς ορισμένο άτομο που κατηγορείται γι' αυτό έτσι ώστε να σχηματισθεί πεποίθηση περί τούτου, πρβλ  άρθρα 239, 251, 274, 327, 352 επ. ΚΠΔ. Έτσι η ποινική δίκη έχει ως εκ της φύσεως της καταναγκαστικό χαρακτήρα, η δε διενέργεια των αναγκαίων ανακριτικών πράξεων ή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού δεν εξαρτάται από τη θέληση του ατόμου 4 [=υπόπτου-κατηγορουμένου]. Όμως θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και η κατοχύρωση -προστασία - των δικαιωμάτων του ανθρώπου και του πολίτου, που ακόμα δεν είναι ένοχος και τα δικαιώματα του οποίου έτσι βρίσκονται σε αντιπαλότητα με τους ανωτέρω σκοπούς.

Όπως επίσης είναι γνωστόν, οι γενετικές πληροφορίες, που συνάγονται από οποιοδήποτε βιολογικό δείγμα άγνωστης προέλευσης, είναι σε θέση να οδηγήσουν σχεδόν απόλυτα στην εξακρίβωση της ταυτότητας του υποκειμένου τους, αφού το «γενετικό προφίλ» κάθε ανθρώπου είναι μοναδικό. To DNA παραμένει αναλλοίωτο σε ένα πρόσωπο από την εμβρυϊκή ζωή μέχρι τον τάφο και πέραν από αυτόν  Έτσι η γενετική ανάλυση είναι ιδιαίτερα σημαντική για τη διαπίστωση της ταυτότητας ανθρώπου [δράστου-θύματος κλπ.] - βλ.  και BGH st 37 σελ  157, BverfG στο Nstz 199 σελ.  606 - Η γενετική ανάλυση εδώ σκοπεί να εξακριβώσει, μάλλον διαπιστώσει, εάν συγκεκριμένο γενετικό δείγμα προέρχεται από συγκεκριμένο πρόσωπο. Γι' αυτό γίνεται και συσχετισμός της μεθόδου ανάλυσης του DNA με τη μέθοδο των δακτυλικών αποτυπωμάτων και η εξέταση του γενετικού υλικού αναφέρεται ως «γενετικό αποτύπωμα», όμως η αποδεικτική αξία αυτού είναι υπέρτερη κατά πολύ.

Συνεπώς στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας συμβάλει τα μέγιστα στους σκοπούς της ανάκρισης, ήτοι στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας σε σχέση με συγκεκριμένο έγκλημα και τη σχέση αυτού με το συγκεκριμένο άνθρωπο που κατηγορείται γι'αυτό. Όχι μόνο αυτό, αλλά πάνω από όλα βοηθάει στην ελευθέρωση αθώων που άδικα καταδικάστηκαν βλ. Βουτσαρά -Συνήγορος 2001 σελ.  268, ήτοι στην αξιοπρέπεια των αθώων. Ενόψει της σπουδαιότητας αυτού του αποδεικτικού μέσου και του σκοπού που γίνεται, αν και μπορεί να αποτελεί επέμβαση σε συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του ανθρώπου - βλ.  άρθρο 9Α αλλά και άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ  1, 5, 7 παρ. 2 Συντ - εντούτοις δεν προσκρούει σ' αυτά [βλ.  και την έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής στο άρθρο 5 του νομοσχεδίου που έγινε νόμος = 2928/2001, σελ. 3], έστω και αν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και δη όταν την προβλέπει, και δη ρητά, ο νόμος και δη το άρθρο 200 Α ΚΠοινΔ [και εφόσον, εννοείται γίνεται σύμφωνα με το νόμο αυτό, ο οποίος κρίνεται ότι συνάδει με το Σύνταγμα και τα διεθνή κείμενα] - διότι κρίνεται ότι ο σκοπός που επιδιώκεται είναι ανώτερος - υπέρτερος - από τα φερόμενα ως θιγόμενα δικαιώματα του ανθρώπου βλ  και Φραγκουλάκη - Η νομική μεταχείριση των εφαρμογών της βιογενετικής (2008) σελ.  387 Απόφαση Γερμ 6 Ομ Δικ 1741/99 της 14-12-2000 στο περιοδικό - εφαρμογές I I (2001) σελ  509, όπου και λεπτομέρειες βλ  και αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση S Marper - απόφαση 4-12-2008, υπόθεση Saunders απόφαση 17-12-96 παρ  69, shaunon απόφαση 4-1-2006 παρ  36, Εφ  Αθ  2031/2002 Ποιν Δ 2002 σελ.  1240, και αρχή προσωπικών δεδομένων 15/2001 βλ  και την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου και δη το άρθρο 25 αυτής [= EL 210/6/8/2008 σελ  7] - όπου και αναφορά στη σύσταση R (87)15 της 17-9-87 της Επιτροπής των Υπουργών, την οποία έτσι υιοθετεί. Επίσης τη σύσταση NoR (92)1 την οποία χρησιμοποιεί ως εργαλείο ερμηνείας της Ευρ ΣΔΑ το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, βλ  περί της άνω σύστασης Αλεξιάδη-Ανακριτική (2003) σελ  263 επ, Κ. Σπινέλλη ΠΧρ 2001 σελ  286 επ. Βλ. επίσης και τη διακήρυξη UNESKO για τα γενετικά δεδομένα (2008) - άρθρα 8, 12 βλ  επίσης το άρθρο 8 Ευρ ΣΔΑ [=ΠΧρΝΘ σελ 278 επ], 26 της Σύμβασης Οβιδεο [= ν.  2619/98] - άρθρο 6 της σύμβασης 108/81 του συμβουλίου της Ευρώπης [= ν. 2668/92]. Γενικά για το τεστ DNA βλ  Γεωργίου [Καθηγητή βιοχημείας] ΠοινΔ 2003 σελ. 679 επ, αλλά και Kirsten Craal maun Nstz 2004 σελ  297 επ.

Να σημειωθεί εδώ ιδιαίτερα ότι η Σύσταση NoR (92)1 του συμβουλίου των Υπουργών της Ευρώπης για τη χρήση της ανάλυσης του DNA στα πλαίσια του συστήματος της ποινικής δικαιοσύνης αναφέρει στην αρχή 5 ότι η ανάλυση του γενετικού υλικού πρέπει να επιτρέπεται ανεξάρτητα από το βαθμό σοβαρότητας του εγκλήματος  Έτσι και η σύσταση NoR (87)15.

Στην Ελληνική ποινική νομοθεσία η εξέταση του DNA εισήχθη ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνης με το άρθρο 200Α ΚΠΔ. Ειδικώτερα: Κατά τη διάταξη του άρθρου 200 Α παρ. 1 ΚΠοινΔ [-το οποίο προστέθηκε το πρώτο με το άρθρο 5 ν  2928/2001, ΦΕΚ 141Α/27-6-2001] - όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 3 α.ν. 3783/2009, ΦΕΚ 136Α/7-8-2009 - «Όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεΐκου οξέος (Deoxyribonucleic Acid-DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού. Η ανάλυση περιορίζεται αποκλειστικά στα δεδομένα που είναι απολύτως αναγκαία για τη διαπίστωση αυτή και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο Την ανάλυση του DNA του κατηγορουμένου δικαιούται να ζητήσει ο ίδιος για την υπεράσπισή του». Προ της άνω αντικαταστάσεως της η παρ. 1 του άνω άρθρου είχε ως εξής 8 στο κρίσιμο σημείο: «όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα με χρήση βίας ή έγκλημα που στρέφεται κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή πράξεις συγκρότησης ή συμμετοχής σε οργάνωση το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει ανάλυση του δεοξυριβονουκλεϊκού οξέος (Deoxyribonucleic Acid-DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού».

Κατά την Εισηγητική Έκθεση του ν. 2928/2001 [βλ. ΚΝοΒ 2001 σελ. 1730] ΠΧρ 2001 σελ. 1010 με «με το άρθρο 5 του σχεδίου νόμου -200Α ΚΠοινΔ προστίθεται στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας νέα διάταξη, δηλαδή το άρθρο 200Α με την οποία εισάγεται ρητά στη νομοθεσία μας η εξέταση του DNA ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνης... Η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ) με την έννοια ότι δεν χρειάζεται η συναίνεση του εξεταζομένου έχει πλέον κριθεί από ξένα συνταγματικά δικαστήρια ότι η υποχρεωτική εξέταση του DNA (που αποκαλείται γενετικό δακτυλικό αποτύπωμα) δεν θίγει στον πυρήνα της την προσωπικότητα του ατόμου και είναι συνταγματικά αποδεκτή αν είναι απολύτως αναγκαία για αντεγκληματικούς σκοπούς. Διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού πάνω στο ανθρώπινο σώμα για τη λήψη του DNA, ζήτημα του οποίου η συνταγματικότητα θα κριθεί βάσει των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 5 παράγραφος 3 του Συντάγματος (όπως και στην περίπτωση του άρθρου 183 ΚΠΔ) - Το βιολογικό υλικό που απαιτείται για την ανάλυση DNA λαμβάνεται χωρίς τη συναίνεση του φορέα του, δεν επιτρέπονται ωστόσο σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου.

Εξάλλου κατά την Εισηγ. Έκθεση του Ν. 3783/2009 [=ΚΠοινΔ Γιαννίδη-Αναγνωστοπούλου σελ. 161] «ένα από τα μέτρα που μπορεί να συνδράμει αποτελεσματικά στην εξιχνίαση συγκεκριμένων εγκλημάτων είναι ασφαλώς η ανάλυση του DNA. Είναι γνωστό ότι με την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου αναβαθμίζεται σε επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης η διασυνοριακή συνεργασία για την καταπολέμηση ιδίως της τρομοκρατίας και του διασυνοριακού εγκλήματος, στο πλαίσιο και της Συνθήκης Prum. Στην απόφαση αυτή, μεταξύ άλλων προβλέπεται, για τις ανάγκες δίωξης του εγκλήματος, η υποχρέωση των κρατών μελών να δημιουργήσουν και να τηρούν εθνικά αρχεία DNA.... Επιπλέον κρίνεται σκόπιμο να διευρυνθούν τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η ανάλυση του D.N.A....». Η άνω αντικατάσταση της παρ. 1 του άρθρου 10 200Α ΚΠΔ με το άρθρο 12 παρ. 3α του ν. 3783/2009 έγινε με τροπολογία [δεν υπήρχε στο αρχικό νομοσχέδιο].

Καθίσταται σαφές ότι το «υποχρεωτικά» δεν υπήρχε στο αρχικό κείμενο του άρθρου  Τούτο έχει πολύ μεγάλη σημασία για το υπό κρίση θέμα διότι τα αναφερόμενα στο κρίσιμο ζήτημα στην εισηγητική έκθεση του ν. 2928/2001 δεν βρίσκουν θεμελίωση-ανταπόκριση στο κείμενο του νόμου που τότε ψηφίστηκε. Έτσι και η σχετική δήλωση στη βουλή του τότε Υπουργού Δικαιοσύνης [βλ.  πρακτικά 5-6-2001 σελ.  9064 «Το νομοσχέδιο προβλέπει την υποχρεωτικότητα της δόσης του γενετικού υλικού αλλά όχι το εξαναγκαστό. Αυτό είναι κάτι άλλο αν πρόκειται να ασκηθεί βία πάνω στο σώμα»] δεν έχει αξία για το αυτό ζήτημα. Αυτό που δεσμεύει είναι το κείμενο του νόμου και όχι η εισηγητική έκθεση ή δηλώσεις του αρμοδίου υπουργού που δεν βρίσκουν αντίκρισμα στο κείμενο του νόμου και όχι μόνον αυτό, η τότε εισηγητική έκθεση και η δήλωση του αρμοδίου υπουργού έρχονται σε πλήρη αντίθεση με το κείμενο του νόμου που ψηφίστηκε μεταγενέστερα και δη με το κείμενο του ν. 3783/2009 - όπως ελέχθη.

Ειδικότερα: Κατ'αρχήν το αναγραφόμενο ότι «η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ)» δεν ανταποκρίνεται στο νόμο, ή μάλλον το αντίθετο προκύπτει από το νόμο αφού όχι μόνο στο κείμενο αυτού τούτου του άρθρου 200Α ΚΠΔ [όπως ψηφίστηκε και κυρώθηκε με το ν.  2928/2001] δεν υπήρχε το «υποχρεωτικά» [το οποίο, όπως ελέχθη, προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 3α του ν. 3783-2009], αλλ' υπήρχε, αντίθετα, η φράση «το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει» - αφ'ετέρου ούτε η πραγματογνωμοσύνη του άρθρου 183 ΚΠοινΔ είναι υποχρεωτική [βλ. το άνω άρθρο 183 ΚΠΔ -«μπορούν»- [βλ.  ΑΠ 167/2010, ΑΠ 114/2008, ΑΠ 874/2004 κα και Μπουρόπουλο ΕρμΚΠΔ τομ. Α σελ. 259, Ad Hoc δε ΑΠ 1053/2006 Π Χρ 2007 σελ. 345] αφού σκοπεί την ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού όταν ο τελευταίος κρίνει ότι απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις, τις οποίες δεν έχει. Μάλιστα δε να σημειωθεί εδώ ότι η πραγματογνωμοσύνη - όπως και η αυτοψία - δεν είναι κυρίως «αποδεικτικό μέσο» -ως αναφέρεται στο άρθρο 178 ΚΠΔ, αλλ' είναι μέσο, προς εκτίμηση αποδεικτικού γεγονότος ή αντικειμένου ή προς λύση αμφιβολίας σχετικής προς την απόδειξη [Μπουρόπουλος όπ σελ. 258]. Έτσι το «υποχρεωτικά» της άνω Εισηγητικής Έκθεσης δεν είχε άλλο νόημα παρά μόνον ότι όταν το συμβούλιο διέτασε αυτή - δηλ.  την ανάλυση του DNA - αυτή ήταν υποχρεωτική, ήτοι και χωρίς τη συναίνεση του ατόμου [βλ.  παρακάτω].

Επομένως, το αναφερόμενο στη συνέχεια και στηριζόμενο στην άνω υποχρεωτικότητα, ότι δηλ. - «διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού...» είναι εκτός πραγματικότητας και ούτε δε ως καθαρά θεωρητική άποψη δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.

Καθίσταται επίσης σαφές ότι η ανάλυση DNA ως αποδεικτικό μέσο με την ειδική μορφή πραγματογνωμοσύνης [στο αντίστοιχο νομοσχέδιο είχε αριθμό 257 Α ΚΠΔ εντασσόμενη στο κεφάλαιο για τις έρευνες] - αλλά και ως ανακριτική πράξη - έχει αποκλειστικό σκοπό την διαπίστωση της ταυτότητας του δράστη [διο και καλείται «γενετικό αποτύπωμα»] συγκεκριμένου εγκλήματος κατά του οποίου υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Έτσι εξυπηρετεί δικονομικούς σκοπούς  Λειτουργεί για την προώθηση της ποινικής διαδικασίας προς τον τελικό σκοπό αυτής, δηλαδή της εκδόσεως ορθής απόφασης. Επομένως προϋποθέτει τελεσθέν ήδη έγκλημα, διατάσσεται μόνο επί σοβαρών εγκλημάτων, και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο, και διατάσσεται από τις διωκτικές αρχές, δηλαδή από τους ανακριτικούς υπαλλήλους, οι δε διωκτικές αρχές τελούν υπό την εποπτεία του Εισαγγελέα - άρθρο 33 ΚΠΔ-. Έτσι η άνω διάταξη 13 ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αρχής αναλογικότητας, [πρβλ  και Γνωμ. 2/2009 της αρχής προστασίας...  ΠΧρ 2009 σελ. 932 επ]. Η διατύπωση της άνω διάταξης έχει γίνει με εξαιρετική προσοχή-επιμέλεια. Βέβαια η διενέργεια «ανάλυσης DNA» ως πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει λογικά ότι στον τόπο του εγκλήματος ή πάνω στο θύμα οι διωκτικές αρχές βρήκαν αγνώστου προσώπου ανθρώπινους ιστούς [συνήθως κηλίδες αίματος, τρίχες, δέρμα, ποσότητα σπέρματος ή άλλα βιολογικά κατάλοιπα] τους οποίους ως ίχνη του εγκλήματος οφείλουν να εξασφαλίσουν - άρθρο 251 στο τέλος ΚΠΔ - κλπ και στη συνέχεια να αναλύσουν το γενετικό υλικό του κατηγορουμένου για τον άνω σκοπό. Με άλλες λέξεις γενετικά αποτυπώματα συλλέγονται από τον τόπο του εγκλήματος κλπ προς εξιχνίαση αυτού και κατόπιν συγκρίνονται με το γενετικό αποτύπωμα του συγκεκριμένου κατηγορούμενου.

Ήδη η νέα διατύπωση του άρθρου 200Α § 1 ΚΠΔ αναγράφει ότι «οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό», και δη «για ανάλυση» - και «προς τον σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού». Τέτοια διατύπωση περί υποχρεωτικότητας για διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης δεν φαίνεται να υπάρχει σε άλλη διάταξη νόμου.

Και ερωτάται ποια η έννοια της υποχρεωτικότητας αυτής. Ο όρος αυτός - λέγει η Γνωμ  2/2009 της αρχής Προστασίας Δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα [βλ. Εφημ.Δ. Δ. 2010 σελ  681 επ (686)]- πρέπει να απαλειφθεί «καθότι η πράξη είναι υποχρεωτική μόνον εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις [βλ  και Κοτσαλή NoΒ 2009 σελ.  1882]. Συνεπώς ο όρος αυτός είναι περιττός αλλά και αδόκιμος διότι μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα κατά την εφαρμογή του νόμου». Διατηρήθηκε όμως. Δεν μπορεί να σημαίνει άγνοια του κατηγορουμένου ή με ρητή μεν συναίνεση αλλά με εξαπάτηση - δηλαδή με χρήση των στοιχείων της απάτης - αφού τότε θα είναι απαράδεκτο, διότι καθιστά τον εξεταζόμενο απλό «μέσο» για την ανακάλυψη της «αλήθειας». Είναι σαφές ότι η ρήτρα της υποχρεωτικότητας περιλαμβάνει κατά λογική αλλά και νομική αναγκαιότητα και την δια βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών και δεν χρειάζεται αυτό να το αναγράφει ρητά ο νόμος αφού εάν δεν συναινεί ο κατηγορούμενος, χωρίς αυτή [βία] ματαιώνεται το υποχρεωτικό της λήψης, το οποίο όμως ρητά το αναγράφει ο νόμος. Εάν γίνει δεκτόν ότι δεν περιλαμβάνει και την δια βίας εκτέλεση της σχετικής υποχρέωσης των διωκτικών αρχών τότε διερωτάται κανείς τι νόημα έχει. Το λεγόμενο ότι το υποχρεωτικό έχει την έννοια ότι δεν λαμβάνεται υπόψη η θέληση του κατηγορουμένου, δεν απαιτείται η συναίνεση αυτού και μόνο, τότε είναι κενό περιεχομένου. Το διωκτικό όργανο είναι μεν δηλαδή υποχρεωμένο να λάβει γενετικό υλικό για ανάλυση πλην όμως η εκτέλεση της υποχρεώσεως του αυτής θα εξαρτάται από τον κατηγορούμενο, δηλαδή χωρίς να έχει εξασφαλιστεί η εκτέλεσή της. Έτσι ο κατηγορούμενος θα μπορεί να ματαιώσει τη διενέργεια της ανάλυσης, η οποία πλέον θα εξαρτάται από αυτόν. Τότε τι νόημα έχει το υποχρεωτικό  Όταν ο κατηγορούμενος δεν συναινεί στη λήψη γενετικού υλικού τότε πως θα γίνει η υποχρεωτική λήψη αυτού από αυτόν για να γίνει η ανάλυση; Το να λέει κάποιος ότι υφίσταται υποχρέωση λήψης του γενετικού υλικού για ανάλυση DNA αφενός και αφετέρου ότι αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και ότι δεν περιλαμβάνεται στην άνω υποχρεωτική λήψη και τη δια βίας λήψη του άνω υλικού [αφού δεν συναινεί ο κατηγορούμενος] δεν είναι συνεπής προς εαυτόν εάν δεν αποδείξει άλλον νομικό τρόπο λήψεως του ρηθέντος υλικού.

Είναι σαφές ότι η εκτέλεση της υποχρέωσης του διωκτικού οργάνου δεν εξαρτάται από τη θέληση του κατηγορουμένου, ο οποίος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού και, σε περίπτωση δυστροπίας, την δια της αναγκαιούσης βίας λήψη αυτού. Χαρακτηριστική είναι για τη συγκεκριμένη περίπτωση και 16 η διάταξη του άρθρου 136α § 1 της Ποινικής Δικονομίας της Γερμανίας - που θεωρείται συγκεκριμενοποίηση του άρθρου 1 § 1 του θεμελιώδους Νόμου αυτής - «Η ελευθερία του σχηματισμού και της πραγματοποιήσεως της θελήσεως του κατηγορουμένου δεν επιτρέπεται να θίγεται με κακοποίηση, σωματική εξάντληση, σωματική επέμβαση, χορήγηση μέσων, βασανισμό, παραπλάνηση ή υπνωτισμό  Βία [(εξαναγκασμός)] μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο, εφόσον το επιτρέπει το δικονομικό ποινικό δίκαιο...». Σχετική επίσης η διάταξη του άρθρου 81α του Γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας η οποία επιτρέπει τη λήψη δειγμάτων αίματος και «άλλες σωματικές επεμβάσεις» χωρίς τη θέληση του κατηγορουμένου εφόσον γίνονται «προς διαπίστωση γεγονότων σημαντικών για τη δίκη και δεν είναι βλαπτικές για την υγεία βλ. Rogall στο SK STPO § 81g No 24, Volk Nstz 1999 σελ. 169. Γίνεται λοιπόν λόγος για άσκηση της αναγκαίας βίας και όχι για άσκηση βασανιστηρίων.

Έτσι και επί της παρεμφερούς διατάξεως του άρθρου 257 ΚΠΔ περί σωματικής έρευνας [βλ  Κονταξή ΚΠΔ (2006) σελ. 1662, Μπουρόπουλο Ερμ ΚΠΔ τομ. Α σελ. 339, Μαργαρίτη ΚΠΔ (2008) σελ. 504 No 5 [- ad hoc δε και για την περίπτωση του άρθρου 200 Α σελ  405 Νο5-], Ζησιάδη, ποινική Δικονομία, τομ.  Β (1977) σελ. 212, Δεδε - 17 Ποινική Δικονομία (1991) σελ. 396, ΓνωμΕισΑΠ 34/54 ΝοΒ 2 σελ. 1202, Μπάκας [-Σταμάτης] - εφαρμογή της Ποινικής Διικονομίας (1987) σελ  124, Τούση ΚΠΔ (1981) σελ  427 No 16] - διότι άλλως θα ηδύνατο να ματαιώσει το σκοπό της έρευνας.

Έτσι και επί του ζητήματος της αρνήσεως του οδηγού να υποβληθεί σε αιμοληψία ή να συμπράξει σε ALCOTEST - άρθρο 43 ΚΟΚ - [βλ  Κρητικό - οινόπνευμα, ναρκωτικά και φάρμακα (2007) σελ. 69 επ].

Επίσης επί του αυτού περίπου ζητήματος της λήψεως δακτυλικών αποτυπωμάτων - άρθρο 29§1 εδ γ ΠΔ 342/77- πρβλ Δεδε οπ, Ζησιάδη οπ, Δαγτόγλου Ατομικά Δικαιώματα - τομ. Αβ έκδ. - σελ  299, Μάνεση - Ατομικές Ελευθερίες (1982) σελ. 183-.

Έτσι και το άρθρο 200 ΚΠοινΔ - όπου ο εγκλεισμός - «εισαγωγή» του κατηγορούμενου σε δημόσιο ψυχιατρείο «για παρατήρηση» συνιστά βαρύ περιοριστικό της ελευθερίας μέτρο δικονομικού καταναγκασμού - βλ. Κονταξή οπ σελ. 1374 με παραπομπές βλ.  και τη σύσταση NoR (92) 1 - αρχή 4. Κάτι ανάλογο ισχύει και για άλλες συλλογές αποδεικτικού υλικού πχ βίαιη προσαγωγή μάρτυρα. Πρόκειται συνεπώς περί μέτρου που στηρίζεται στο άρθρο 200Α ΚΠΔ - που είναι σύννομο με το Σύνταγμα και τα σχετικά διεθνή κείμενα - πρβλ και απόφαση 18 Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου υπόθεση Jalloh κατά Γερμανίας, Απόφαση της 11-7-2006 §§ 70-72, 112-114, Σιαπερα ΠοινΔ 2005 σελ  1451 επ, Κριάρη - Κατράνη, Η συνταγματική προστασία των γενετικών δεδομένων (1999) σελ  124, 126, Τσόλκα. Η αρχή «ΝΕΜΟ TENETUR...» (2002) σελ. 202 επ Αλλά και αν δεν υπήρχε το άνω άρθρο και πάλι θα επιτρεπόταν με βάση τα άρθρα 183 επ ΚΠΔ, ήτοι ως πραγματογνωμοσύνη χωρίς να αντίκειται στο Σύνταγμα και σε διεθνή κείμενα αφού το συμφέρον της ολότητας που εξυπηρετεί είναι υπέρτερο του συμφέροντος του ατόμου.

Βέβαια τα όρια του καταναγκασμού [βίας] περιορίζονται από την ίδια τη φύση της συγκεκριμένης πράξεως λήψεως του γενετικού υλικού για τον αναφερθέντα σκοπό.

Το λεγόμενο ότι γενικά η δια βίας λήψη γενετικού υλικού προσβάλλει την ανθρώπινη αξία διότι μετατρέπεται σε «ορό της αλήθειας» ή διότι χρησιμοποιείται το σώμα σαν ένα απλό εργαλείο για την άντληση πληροφοριών και συνεπώς το άτομο μετατρέπεται σε αντικείμενο, δεν είναι αληθές.

Κατά την παροχή του αναγκαίου υλικού για ανάλυση DNA το άτομο δεν «παράγει» ο ίδιος το αποδεικτικό αυτό μέσο, το σχετικό δηλαδή, υλικό δεν έχει άμεση αποδεικτική αξία, περιγράφει απλά την ιδιότητα του ατόμου ως φορέα 19 εξωτερικών στοιχείων. Το αποτέλεσμα της πράξης, είναι το ίδιο ανεξάρτητα από τη βούληση του προσώπου. Κατά την άνω παροχή δεν αξιώνεται από τον κατηγορούμενο να συμπράξει νοητικά. Αυτό που παρέχει δεν είναι δηλαδή περιεχόμενο της πνευματικής του υπόστασης της προσωπικότητας του ατόμου.

Η λήψη γενετικού υλικού δεν έχει καμία σχέση με τον ανιχνευτή ψεύδους ή ναρκοανάλυση κλπ ή με το δικαίωμα σιωπής, διαφέρει δε της πραγματογνωμοσύνης επί του σώματος του κατηγορουμένου ή στο σώμα αυτού [= βίαια αφαίρεση αντικειμένων ευρισκομένων στο εσωτερικό του ανθρώπινου σώματος].

Οι ατομικές ελευθερίες δεν είναι, ούτε μπορεί να είναι απεριόριστες. Όποιος ζητάει κάτι τέτοιο είναι εκτός πραγματικότητας - πρβλ ΑΠ 1/2001- ολομελείας - ΕλΔνη 2001 σελ.  374 επ, όπου γίνεται δεκτόν ότι και αυτή η αξία του ανθρώπου δεν είναι απόλυτη. Βέβαια υπάρχουν περιπτώσεις πχ η με βασανιστήρια απόσπαση ομολογίας, όπου δεν συγχωρείται επ' ουδενί η προσβολή της ανθρώπινης αξίας, διότι τότε όντως υποβιβάζεται ο άνθρωπος σε απλό μέσο για την εξυπηρέτηση σκοπού - βλ. άρθρα 7§2 Συντ, 3 Ευρ  ΣΔΑ, 137Α-137Δ ΠΚ.

Όμως και τα «ανεπιφύλακτα» - δηλαδή τα μη υποκείμενα σε περιορισμούς - δικαιώματα μπορούν να περιοριστούν για λόγους προστασίας άλλων, ομοίως συνταγματικά κατοχυρωμένων έννομων αγαθών, ή το γενικό και δημόσιο συμφέρον - άρθρα 25 § 1, 106 § 1 Συντ  - αφού δεν υπάρχουν αντισυνταγματικές διατάξεις του Συντάγματος βλ. μόνο Παραρά - Σύνταγμα (2011) τομ. Α σελ. 208 No 75 [που αναφέρεται στην αξιοπρέπεια] πιο συγκεκριμένα: Η αξία του ανθρώπου [= η ανθρώπινη αξιοπρέπεια] θίγεται όταν ο άνθρωπος, ο κάθε συγκεκριμένος άνθρωπος υποβιβάζεται σε αντικείμενο, σε απλό μέσο για επιδίωξη οποιουδήποτε σκοπού [Απόλυτη γνώμη] - βλ. ενδεικτικά Χρυσόγονο - Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2006) σελ. 710, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, τομ. β' έκδ. γ (2008) σελ. 279 επ -] ιδίως 291 επ.  Δαγτόγλου - Ατομικά Δικαιώματα Β έκδ  σελ 258, No 346α, σελ  1324, No 1450, Β Verf GE 5, 85 (204), 7, 198 (205), 27, 1 (6), 45, 187 (228), 87, 209 (228), 109 και 133 (149-150), δηλαδή η μεταχείριση που θέτει υπό αμφισβήτηση την ιδιότητα του ατόμου ως υποκειμένου - Bverf GE 30, 1 (26) και δη ενόψει μια ορισμένης ενέργειας ή παραλείψεως της κρατικής εξουσίας - [βλ. Ράικο οπ σελ. 279] πχ. 7 § 2 Συντ. 3 ΕυρΣΔΑ, ν. 1782/88, πρβλ. ναρκοανάλυση, υπνωτισμός, ανιχνευτής ψεύδους κλπ  - αφού νομοθετικός ορισμός της αξιοπρέπειας του ανθρώπου δεν υπάρχει, και δεν είναι δυνατόν, κατά τη φύση του πράγματος, να δοθεί εκ των προτέρων, [πρβλ και Παναγόπουλου - Κουτνατζή - Εφημ. ΔΔ 2010 σελ  740 επ]. Έτσι σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και για τον συγκεκριμένο άνθρωπο θα κριθεί αν ορισμένη δραστηριότητα παραβίασε ή όχι την αξιοπρέπεια του. Ακριβώς δε γιατί το απαραβίαστο της αξίας του ανθρώπου αφορά τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας, νομικά σημαντικές και απαγορευμένες είναι κατά λογική ανάγκη μόνον οι σοβαρές προσβολές στην ύπαρξη και δράση του ανθρώπου, γιατί μόνον αυτές μπορούν εννοιολογικά να θίγουν αυτή την ίδια την αξία του - βλ. Δαγτόγλου οπ σελ. 1328 No 1454. Να σημειωθεί εδώ ότι λόγω της φύσεως της και του σκοπού της η ανάλυση του DNA - αφού περιορίζεται στο μη κωδικοποιημένο τμήμα του DNA και τη διαπίστωση της ταυτότητας - μπορεί να διεξαχθεί πάνω σε ένα δερματικό κύτταρο, ή σε μια τρίχα κλπ έτσι ώστε με την lege artis λήψη αίματος, αφαίρεση μιας τρίχας κλπ να μην υφίσταται καθόλου σωματική κάκωση.  Έτσι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί κίνδυνο για τη σωματική ή ψυχική ακεραιότητα του ατόμου - εκτός συγκεκριμένων εξαιρέσεων. Επίσης μπορεί με την συγκεκριμένη πράξη βίας η φερόμενη ως προκαλούμενη προσβολή να είναι ασήμαντη πχ λήψη μιας τρίχας από το σώμα, λήψη σιέλου κλπ. Εξάλλου ο εξαναγκασμός [η χρήση δηλαδή βίας] μπορεί να προσβάλλει την αξιοπρέπεια αλλά 22 εδώ μιλάμε όχι για τον οποιοδήποτε εξαναγκασμό, αλλά μόνο αυτόν που δεν είναι αναγκαίος για τη λήψη του γενετικού υλικού για άσκηση ενός συνταγματικά προστατευόμενου έννομου αγαθού και αποκλειστικά για ένα νομικό σκοπό  Έτσι η άσκηση του σχετικού ατομικού δικαιώματος είναι καταχρηστική - άρθρο 25 §§ 2, 3 Συντ. και 51 § 1 του χάρτη θεμελιωδών Δικαιωμάτων - βλ και Αλεξιάδη - Ανακριτική (2003) σελ. 334, Παραρά, Σύνταγμα (2011) σελ. 228 No 115, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα - εκδ. γ - σελ. 296, αλλά και Καρρά ΚΠΔ (2005) σελ. 454.  Δεν μπορεί κάθε παράβαση, έστω ανεπαίσθητη, των διατάξεων που προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα να σημαίνει και ότι μπορεί να παραλύσει την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι σχεδόν όλες οι ανακριτικές πράξεις θίγουν δικαιώματα του ανθρώπου - πολίτη. Για «σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου» κάνει λόγο και η Εισηγητική Έκθεση του ν. 2928/2001 βλ. ανωτέρω.

Να σημειωθεί, τέλος, ότι οι λεγόμενες πράξεις δικονομικού καταναγκασμού πχ έρευνα κλπ έστω και αν προσβάλλουν έννομα αγαθά του ατόμου, δεν συνιστούν αδίκους πράξεις όταν επιχειρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των νόμων τις οποίες επιτρέπει το Σύνταγμα - βλ. 23 μόνο Χωραφά Ποινικό Δίκαιο (1978) σελ. 184 κείμενο και σημείωση 4 Ανδρουλάκη (2007) σελ. 17 No 25.

Στα ανωτέρω περιέχεται και η απάντηση στο ερώτημά σας.

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Αθανάσιος Κ. Κονταξής

Προς μια νέα θεώρηση των ασφαλιστικών μέτρων: ο Νόμος 3886/2010

Μερικές σκέψεις με αφορμή τη μελέτη του Φ. Αρναούτογλου «Προς μια νέα θεώρηση των ασφαλιστικών μέτρων: ο Νόμος 3886/2010» εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη Αθήνα, 2011

Η πρόσφατη μελέτη του Αντιπροέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας κ. Φ. Αρναούτογλου συνιστά την τέταρτη κατά χρονολογική σειρά μονογραφική επεξεργασία του θεσμού των ασφαλιστικών μέτρων. Προηγήθηκαν τα βιβλία του Σπ. Βλαχόπουλου (Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας – το παράδειγμα του Ν 2522/1997  για τα δημόσια έργα-, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1998), του Κ. Ρέμελη (Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του ΣτΕ, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2000) και του υποφαινομένου (Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002 και ημίτομος Β΄ 2005), ενώ θα συνιστούσε κεφαλαιώδη παράλειψη η μη αναφορά της αυτοτελούς μελέτης του «συντάκτη» (εν πολλοίς) του Ν 2522/1997  επίτ. Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας Χρ. Γεραρή «Η προσωρινή δικαστική προστασία στα δημόσια έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες (Ν 2522/1997)» (Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Forum Σύγχρονη Πολιτεία 2, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1999). Πέραν τούτων, όμως, όπως είναι γνωστό, η θεωρητική επεξεργασία του Ν 2522/1997  εμπλουτίστηκε από μεγάλο αριθμό άρθρων, σχολίων και παρατηρήσεων στη νομολογία1.

Με τα δεδομένα αυτά ερωτάται τι εισφέρει το παρουσιαζόμενο βιβλίο στην επιστημονική συζήτηση. Για την απάντηση στο ερώτημα αυτό προϊδεάζει τον αναγνώστη ο τίτλος του. Η εισαγωγή στην ελληνική έννομη τάξη του Ν 3886/2010  δίδει λαβή για αφενός την αναδιαπραγμάτευση σειράς ζητημάτων που θεωρούνται ως επιλυμένα υπό το κράτος της ισχύος του Ν 2522/1997  και αφετέρου τη διευκρίνηση σειράς άλλων που τίθενται για πρώτη φορά. Στη μελέτη του κ. Αρναούτογλου αναδεικνύονται και οι δύο κατηγορίες προβλημάτων, συνοδευόμενες με σχετικές σκέψεις και επισημάνσεις από την πλούσια εμπειρία του συγγραφέα.

Πράγματι, δεν συνιστά υπερβολή ο χαρακτηρισμός του βιβλίου ως ενός πολύτιμου «πρακτικού οδηγού» κατά την εφαρμογή του Ν 3886/2010. Στο κείμενό του είναι αποτυπωμένες οι κυριότερες λύσεις, που προέρχονται από τη νομολογία του Β΄ Τμήματος κυρίως, αλλά και του Δ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου (Συμβουλίου της Επικρατείας). Ταυτοχρόνως, όμως η παρουσίασή τους συνοδεύεται από θεωρητικές παρατηρήσεις του συγγραφέα, άλλες από τις οποίες επεξηγούν τις υιοθετηθείσες λύσεις, ενώ άλλες αφορούν το πρώτον τιθέμενα ζητήματα. Η προσέγγισή τους διευκολύνεται από ένα χρηστικό διάγραμμα ανάπτυξης, η υιοθέτηση του οποίου καθιστά εμφανή την πηγή προέλευσής του, δηλαδή έναν εγκρατή δικαστικό λειτουργό, ο οποίος διαθέτει εποπτεία του φάσματος των ζητημάτων που εγείρει ο νόμος.

Εξάλλου, θα συνιστούσε σημαντική παράλειψη, αν δεν επεσήμαινε κανείς την φροντισμένη – επιμελημένη, λίαν ευανάγνωστη εκτύπωση τις μελέτης από τις εκδόσεις «Νομική Βιβλιοθήκη».

- Β΄-

 Είναι γεγονός ότι η καθιέρωση του Ν 2522/1997  συνάντησε τόσο επιδοκιμασία όσο και κριτική εκ μέρους της νομικής κοινότητας. Αρκετά κενά αλλά και ερμηνευτικά προβλήματα που ανέκυψαν λειάνθηκαν με τη γόνιμη θεωρητική και νομολογιακή επεξεργασία των διατάξεών του, αλλά και λόγω της αποφυγής συχνών επεμβάσεων εκ μέρους του νομοθέτη, ώστε ο νόμος αυτός να καταστεί εντέλει ένα χρηστικό εργαλείο, κυρίως, κατά την απονομή της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις ακυρωτικές διαφορές που γεννώνται στο πλαίσιο του προσυμβατικού σταδίου των διοικητικών συμβάσεων. Ωστόσο, όπως φαίνεται, ο κύκλος ζωής του νόμου αυτού έκλεισε, καθώς η νεότερη οδηγία 2007/66/ΕΚ τροποποίησε τις προηγούμενες οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, υποχρεώνοντας τον εθνικό νομοθέτη σε «αντίδραση».

Όπως επισημαίνεται στο προοίμιο της οδηγίας αυτής, η ρυθμιστική επέμβαση του κοινοτικού νομοθέτη υπαγορεύθηκε από την ανάγκη αντιμετώπισης ορισμένων προβλημάτων που παρουσιάστηκαν κατά την εφαρμογή του παλαιότερου νομικού καθεστώτος. Τα προβλήματα αυτά συνδέονται κυρίως με:

(i) την ανάγκη καθιέρωσης ενός πληρέστερου ανασταλτικού αποτελέσματος ώστε να αποφεύγονται φαινόμενα σύναψης της σύμβασης, μολονότι η προηγηθείσα διαδικασία και ιδίως η κατακυρωτική απόφαση έχουν αμφισβητηθεί ενώπιον των αρμόδιων αρχών ή δικαστηρίων (αρ. 4-7 του προοιμίου). Στον ευκταίο από κάθε άποψη αυτόν στόχο, δεν παραλείπει ωστόσο ο κοινοτικός νομοθέτης να επιτρέψει την εισαγωγή ορισμένων δυνητικών εξαιρέσεων (αρ. 8-10 του προοιμίου). Ομοίως, ενώ καθιερώνει το ανενεργές της τυχόν παρανόμως (κατά παράβαση του ανασταλτικού αποτελέσματος) υπογραφείσας σύμβασης, επιτρέπει, κατ΄ εξαίρεση, αντί της ακυρότητας την απαγγελία ορισμένων ηπιότερων έννομων συνεπειών, λ.χ. μερική ακυρότητα ή ακυρότητα για τον εφεξής χρόνο ή επιβολή προστίμου (αρ. 18-26 του προοιμίου), και

 (ii) τη δυνατότητα προσφυγής στη δικαιοσύνη για την κήρυξη ως ανενεργού της σύμβασης εκείνης που συνάφθηκε χωρίς να έχουν τηρηθεί οι κανόνες δημοσιότητας της προκήρυξης.

Ανταποκρινόμενος στην κοινοτική πρόκληση αλλά και πρόσκληση, ο Έλληνας νομοθέτης υιοθέτησε τον νέο Ν 3886/2010  «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων – Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 (L 395) και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 (L 76) όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (L 335)» (ΕτΚ Α΄ 173), ο οποίος συνιστά το προϊόν της εργασίας νομοπαρασκευαστικής επιτροπής [υπό την Προεδρία του Αντιπροέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας κ. Αθ. Ράντου]. Όπως επισημαίνεται στην αιτιολογική έκθεση του σχεδίου του νόμου με τη ρύθμιση που εισάγεται επιδιώκεται η ικανοποίηση τεσσάρων στόχων, δηλαδή

 (i) η ενσωμάτωση της οδηγίας 2007/66/ΕΚ, στο πλαίσιο ενός ενιαίου νομοθετήματος,

 (ii) η πραγμάτωση των δύο ως άνω στόχων της οδηγίας περί αποτελεσματικότερης προστασίας του ανασταλτικού αποτελέσματος και δυνατότητας δικαστικής προσφυγής για την κήρυξη της ακυρότητας,

(iii) η ενοποίηση της δικαιοδοσίας επί των σχετικώς αναφυόμενων διαφορών, και

(iv) η απάλειψη των διατάξεων που αφορούν την εκτέλεση των σχετικώς εκδιδόμενων δικαστικών αποφάσεων, διότι αυτές καλύπτονται ήδη από τις διατάξεις του Ν 3068/2002 .

-Βα'-

Ήδη στο σημείο αυτό θα πρέπει να ειπωθούν τα ακόλουθα σε σχέση με τον νομοθετικό σκοπό της οδηγίας και του ελληνικού νόμου.

1. Σύνταξη ενιαίου νόμου: Συνιστά απολύτως ορθή επιλογή η καθιέρωση ενός μόνου, ενιαίου νόμου σε αντικατάσταση του παλαιοτέρου. Ο συγκεκριμένος τρόπος νομοθέτησης διευκολύνει τόσο την ερμηνεία όσο και την εφαρμογή των διατάξεων που θεσπίστηκαν (ενώ αντιθέτως, προβληματίζει η επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη να προβεί σε μερική – αποσπασματική τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ). Εξίσου όμως θα την διευκολύνει και θα την καταστήσει αποτελεσματική η αποφυγή ανάληψης οποιασδήποτε νομοθετικής πρωτοβουλίας για την αποσπασματική τροποποίησή τους πριν παρέλθει ικανός χρόνος (ίσως αντίστοιχος με αυτόν που μεσολάβησε από την θέση του Ν 2522/1997  έως την σύνταξη του Ν 3886/2010).

2. Ανασταλτικό αποτέλεσμα: Ομοίως θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι στην ελληνική θεωρία (βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002, σ. 232-237 & ημίτομος Β΄, 2005, σ. 13-14) και νομολογία είχε επισημανθεί το κενό ως προς το ανασταλτικό αποτέλεσμα μεταξύ κατακύρωσης και υπογραφής της σύμβασης και συναφώς τον κίνδυνο υπογραφής της σύμβασης και ενγένει δημιουργίας τετελεσμένων ή, πάντως, δυσχερώς επανορθώσιμων καταστάσεων. Έτσι με σειρά αποφάσεων της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, αρχής γενομένης με τις αποφάσεις 82/2003 και 226/2004, είχε νομολογηθεί ότι η διοίκηση υποχρεούται να αναμείνει και να μην προβεί στην υπογραφή της σύμβασης επί εύλογο χρονικό διάστημα που ανερχόταν σε 15 ημέρες ενόψει όσων προεβλέποντο στο άρθρο 3 παρ. 3 του Ν 2522/1997. Σε περίπτωση, κατά την οποία η διοίκηση πληροφορείτο, είτε απευθυνόμενη στη Γραμματεία του Δικαστηρίου είτε κατόπιν κοινοποίησης του εισαγωγικού δικογράφου, ότι ασκήθηκε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, όφειλε να αναμείνει την έκβαση της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Σε διαφορετική περίπτωση μπορούσε να προχωρήσει στην υπογραφή της σύμβασης. Εξάλλου, αν είχε υποβληθεί αίτηση προσωρινής διαταγής και πάλι η διοίκηση όφειλε να αναμείνει, εκτός αν η αίτηση απερρίπτετο ή ανεκαλείτο η χορηγηθείσα αναστολή. Αν δεν είχε υποβληθεί τέτοια αίτηση, τότε το Δικαστήριο μπορούσε να ορίσει συντετμημένη δικάσιμο, προκειμένου να διακριβωθεί το προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο του ένδικου βοηθήματος (ανάλυση του προβλήματος και της θέσης αυτής της νομολογίας βλ. σε Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Β΄ 2005, σ. 13 και ιδίως 14).

Σήμερα πλέον ο νομοθέτης, προβλέπει ρητώς και σαφώς ότι και η άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κωλύει την υπογραφή της σύμβασης (άρθρο 5 παρ. 2 του Ν 3886/2010), βελτιώνοντας με τον τρόπο αυτόν την προϊσχύουσα ρύθμιση (άρθρο 3 παρ. 3 περ. β΄του Ν 2522/1997) που αναφερόταν έως και το στάδιο της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Επίσης ορίζεται ρητώς (άρθρο 6 του Ν 3886/2010) ότι η παράτυπη υπογραφή της σύμβασης δεν αντιτάσσεται στον ενδιαφερόμενο ούτε και επηρεάζει την παροχή της προσωρινής δικαστικής προστασίας.

Οι επόμενες παρατηρήσεις έχουν ως πηγή έμπνευσης επισημάνσεις και σχόλια του συγγραφέα που περιέχονται στο παρουσιαζόμενο βιβλίο.

 3. Δικαιοδοσία – Αρμοδιότητα: Ο συγγραφέας κατά προτεραιότητα, σε δύο σημεία του βιβλίου (σ. 8 επ. και ιδίως 129 επ.), αναλύει το νέο καθεστώς δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας που διαμορφώνει ο νομοθέτης και το οποίο επεξηγείται στην αιτιολογική έκθεσή του Ν 3886/2010  [εισαγωγικώς υπό Γ (δ)].

3.1 Οριστική προστασία: Με το άρθρο 3 παρ. 1 του νόμου αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των ακυρωτικών διαφορών του προσυμβατικού σταδίου καθίσταται το Τριμελές Διοικητικό Εφετείο, στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει η αναθέτουσα αρχή. Στο δικαστήριο αυτό εισάγονται εφεξής τόσο οι διοικητικές ακυρωτικές διαφορές όσο και οι ιδιωτικές διαφορές. Η ενοποίηση αυτή εναρμονίζεται με το Σύνταγμα, το οποίο στο άρθρο 94 παρ. 3 την επιτρέπει, δεδομένου ότι ανάγεται σε διαφορές που αφορούν την ίδια νομοθεσία, αλλά κατανέμονται σε διακεκριμένη δικαιοδοσία λόγω της εφαρμογής του οργανικού κριτηρίου. Ύστερα από την ισχύ της ρύθμισης αυτής, αρμοδιότητα έχουν τρεις κατηγορίες δικαστηρίων, δηλαδή (ι) τα πολιτικά δικαστήρια (τα Μονομελή Πρωτοδικεία) ή τα διοικητικά δικαστήρια (Τριμελή Διοικητικά Εφετεία), δυνάμει του άρθρου 47 παρ. 4 του Ν 3900/2010, για τις διαφορές που δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Ν 3886/2010, λ.χ. συμβάσεις «κάτω του κατωφλίου» (βλ. σχετικώς Γ. Σαμπάνη-Χ. Συνοδινού, Συμβάσεις του Δημοσίου. Προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2010), (ιι) τα Τριμελή Διοικητικά Εφετεία, προκειμένου για τις διαφορές που εμπίπτουν στον Ν 3668/2010, και τέλος, (ιιι) το Συμβούλιο της Επικρατείας, προκειμένου για διαφορές που υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο του Ν 3886/2010, πλην όμως έχουν προϋπολογισμό άνω των 15.000.000 ευρώ περιλαμβανομένου του ΦΠΑ ή αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημόσιων έργων ή υπηρεσιών ή συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (άρθρο 3 παρ. 3 του νόμου). Στη σημείο αυτό παρατηρείται ότι ο προκύπτων τριχασμός της αρμοδιότητας θα μπορούσε ίσως να αποφευχθεί με τη μεταφορά, δια του Ν 3900/2010, του συνόλου των προσυμβατικών διαφορών στα Τριμελή Διοικητικά Δικαστήρια. Μία τέτοια μεταφορά θα απλοποιούσε το σχήμα, απαλλάσσοντας τόσο τους διαδίκους όσο και τον δικαστή από την ανάγκη πραγματοποίησης λεπτών ερμηνευτικών αναζητήσεων περί του αρμόδιου δικαστηρίου.

 3.2 Προσωρινή προστασία: Με ανάλογο τρόπο διαμορφώνεται η προσωρινή δικαστική προστασία. Προκειμένου για τις διαφορές που μεταφέρονται στα Τριμελή Διοικητικά Εφετεία με τον Ν 3886/2010, αρμόδιο όργανο για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας που παρέχεται με τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων καθίσταται ο Πρόεδρος Εφετών ΔΔ ή ο Εφέτης που αυτός ορίζει ή, σε περίπτωση ιδιαίτερης σπουδαιότητας, το τριμελές δικαστήριο σε σχηματισμό συμβουλίου. Αντιθέτως, το τελευταίο διατηρείται ως αρμόδιο, προκειμένου για την παροχή προσωρινής προστασίας στο πλαίσιο των προσυμβατικών διαφορών που μεταφέρονται με τον Ν 3900/2010, και οι οποίες εισάγονται με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως. Αντιστοίχως, προκειμένου για τις διαφορές που παραμένουν στο Συμβούλιο Επικρατείας, διατηρείται η αρμοδιότητα της Επιτροπής Αναστολών υπό τριμελή ή πενταμελή σύνθεση (άρθρο 52 παρ.2 του ΠΔ 18/1989). Έτσι, όπως επισημαίνει ο συγγραφέας (σ. 18 υποσημ. 2 του βιβλίου) παρατηρείται το ιδιόμορφο φαινόμενο, οι μεν διοικητικές διαφορές κάτω του κατωφλίου να εκδικάζονται από το οικείο Διοικητικό Εφετείο ως αιτήσεις αναστολής υποχρεωτικώς από τριμελή σύνθεση, ενώ οι αντίστοιχες άνω του κοινοτικού κατωφλίου να εκδικάζονται ως αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων από μονομελές όργανο ή, αν κριθούν ιδιαίτερης σπουδαιότητας, από τριμελή σύνθεση, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν.

 4. Η κοινοποίηση της προδικαστικής προσφυγής και της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων: Εξάλλου, ιδιαίτερη προσοχή δίδεται από τον κ. Αρναούτογλου, στη διαφοροποίηση ως προς την αρχή που υποβάλλεται – κοινοποιείται η προδικαστική προσφυγή και την αντίστοιχη, στην οποία επιδίδεται η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 3886/2010, η προδικαστική προσφυγή υποβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του σταδίου που βρίσκεται ο διαγωνισμός. Την ίδια αρχή οφείλει να ενημερώσει εντός 10ημέρου από την άσκηση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, ούτως ώστε να μην προβεί στην κατακύρωση του διαγωνισμού ή στην υπογραφή της σύμβασης (άρθρο 5 παρ. 2 του νόμου). Από την άλλη πλευρά όμως η επίδοση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων με τη σχετική πράξη του Προέδρου περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου θα πρέπει, κατά το άρθρο 5 παρ. 3 του Ν 3886/2010, να γίνει στην υπηρεσία που είναι αρμόδια για την παραλαβή των προσφορών. Η πρόβλεψη αυτή του νόμου εγείρει το ζήτημα της σχέσης της με το άρθρο 21 του ΠΔ 18/1989  που ορίζει η αίτηση ακυρώσεως κοινοποιείται στην αρχή εκείνη, της οποίας προσβάλλεται η πράξη και η οποία με τον τρόπο αυτόν καθίσταται κύριος διάδικος στη δίκη που ανοίγεται με την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως. Ο συγγραφέας υιοθετεί την θέση ότι ο Ν 3886/2010  δεν τροποποιεί το ΠΔ 18/1989, με τη σκέψη ότι δεν μπορεί να είναι άλλος ο ενημερούμενος (διάδικος) στη δίκη επί της αιτήσεως ακυρώσεως και άλλος στη δίκη επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (σ. 144 του βιβλίου). Πλην όμως, το σχετικό ζήτημα δεν παύει να προβληματίζει, ενόψει της ρητής διατύπωσης του άρθρου 5 παρ. 3 του Ν 3886/2010, η οποία δεν μπορεί παρά να τηρηθεί (πρβλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προδικασία της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (Ν 2522/1997), Τιμητικός Τόμος Συμβουλίου της Επικρατείας – 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 949 επ.).

5. Απάντηση επί της προδικαστικής προσφυγής: Τέλος, προβληματισμός εκφράζεται από το συγγραφέα σε σχέση με τη δυνατότητα μεταγενέστερης απάντησης της διοικητικής αρχής επί της προδικαστικής προσφυγής και συναφώς συμπλήρωσης της αιτιολογίας (σ. 193 επ.). Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 4 παρ. 4 του Ν 3886/2010  ορίζει ότι: «Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποφανθεί αιτιολογημένα, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και, αν την κρίνει βάσιμη, λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία, τεκμαίρεται η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής. Η αναθέτουσα αρχή πάντως, δύναται να δεχθεί εν όλω ή εν μέρει την προδικαστική προσφυγή και μετά την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας, έως την προτεραία της πρώτης ορισθείσας δικασίμου της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, στην περίπτωση δε αυτή, καταργείται αντιστοίχως η δίκη επί της εν λόγω αίτησης. Η αρχή δύναται επίσης να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία για την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, η οποία πρέπει να περιέλθει στο δικαστήριο το αργότερο έξι (6) ημέρες πριν από την, αρχική ή μετ΄ αναβολή, δικάσιμο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Η καθυστερημένη περιέλευση του σχετικού εγγράφου δεν υποχρεώνει το δικαστήριο σε αναβολή».

 Πράγματι, εάν η πράξη αυτή είναι ευνοϊκή για τον προσφεύγοντα, δηλαδή κάνει δεκτή την προσφυγή, τότε αυτή ενέχει ανάκληση ή ακύρωση της αρχικής πράξης, κατά της οποίας ασκήθηκε η προσφυγή, και ως εκ τούτου δεν υφίσταται πλέον αντικείμενο δίκης, το οποίο εκλείπει (άρθρο 32 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989).

Αντιθέτως, εάν η πράξη αυτή συνιστά ρητή απόρριψη της προσφυγής, η οποία προηγουμένως είχε θεωρηθεί σιωπηρώς απορριφθείσα λόγω παρόδου του 15ημέρου που προβλέπει ο νομοθέτης, τότε αυτή θεωρείται πλέον ως η κατ΄ εξοχήν προσβαλλομένη υπό τις ειδικότερες χρονικές προϋποθέσεις που τάσσει ο νομοθέτης (δηλαδή να έχει περιέλθει προ 6ημέρου από την αρχική ή μετ΄ αναβολή δίκη). Με τον τρόπο αυτόν μπορεί η διοίκηση να παραθέσει ή να συμπληρώσει την ελλιπή αιτιολογία της αρχικής πράξης της. Αυτομάτως γεννάται το δικονομικό βάρος του προσφεύγοντος να υποβάλλει υπόμνημα πρόσθετων λόγων κατά της νέας αυτής πράξης εντός προθεσμίας που σαφώς υπολείπεται της αντίστοιχης της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, αν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι δεν θα πληροφορηθεί αμέσως την ύπαρξη της πράξης αυτής, δεδομένου ότι η πρόσβαση στον φάκελο δεν είναι αυτόματη, αλλά προϋποθέτει την ανεύρεση και τη διαθεσιμότητα του εκδικάζοντος ή του εισηγητή δικαστή. Ορθότερο θα ήταν η πράξη αυτή να πρέπει να κοινοποιηθεί ή να ανακοινωθεί στον αιτούντα, προκειμένου να λάβει γνώση της περί ης πρόκειται πράξης με ασφάλεια.

Ανεξαρτήτως τούτων, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα. Ήδη υπό το καθεστώς του Ν 2522/1997  είχε επισημανθεί ότι η θέση της νομολογίας περί αποδοχής της εκπροθέσμως διατυπωθείσας απάντησης της διοίκησης είναι εξόχως προβληματική (βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002, σ. 292-293). Όπως είχαμε την ευκαιρία να σημειώσουμε και στο παρελθόν μία τέτοια ρύθμιση:

(i) Ανατρέπει τον θεμελιώδη κανόνα της αρχής της νομιμότητας, από τον οποίο εκπορεύεται ο βασικός επίσης δικονομικός και ουσιαστικός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίον η διοικητική πράξη ελέγχεται με βάση το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης – συντέλεσής της.

 (ii) Η δυνατότητα παράθεσης και λήψης υπόψη νέας ή συμπληρωματικής αιτιολογίας εκ μέρους της διοίκησης ανατρέπει την θεμελιώδη αρχή της ισότητας των όπλων μεταξύ των διαδίκων, δεδομένου ότι η διοίκηση εκ των υστέρων μπορεί να καλύψει τις αδυναμίες της βάσει όσων αναφέρονται στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, καθ΄ ην στιγμή ο προσφεύγων καλείται να προσθέσει νέους λόγους εντός προθεσμίας σαφώς υπολειπόμενης της προβλεπόμενης από τον νόμο για την υποβολή αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να σημειωθεί ότι η αιτιολογία αυτή δεν είναι αυτή που πράγματι έπρεπε να ελεγχθεί ως ανταποκρινόμενη στη βούληση του οργάνου του διαγωνισμού, αλλά μία αιτιολογία «πλασματική» που παρατίθεται για να αντικρούσει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, περιάγοντας τον αιτούντα σε σαφώς μειονεκτική θέση.

(iii) Πέραν τούτων, δεν επιτρέπεται να ερμηνεύεται εξ απόψεως δικονομικού δικαίου η ίδια συμπεριφορά διαφορετικά, προκειμένου για τον ενδιαφερόμενο (κίνηση αποκλειστικής προθεσμίας υποβολής ένδικου βοηθήματος) και διαφορετικά για τη διοίκηση, για την οποία εν πολλοίς έχει ενδεικτικό χαρακτήρα (τουλάχιστον έως το 6ήμερο). Με τα δεδομένα αυτά, η ρύθμιση αυτή εγείρει ζήτημα εγκυρότητάς της.

-Γ΄-

Ολοκληρώνοντας, νομίζω ότι θα πρέπει να ευχαριστήσουμε τον συγγραφέα για την πολύτιμη συνεισφορά του, εκφράζοντας την ελπίδα και για άλλες συμβολές που θα επεκτείνουν και θα εμβαθύνουν την επεξεργασία του νέου νόμου. Ως τελική επισήμανση επιτρέψατέ μου την ευχή για την υιοθέτηση μίας εύπλαστης δικονομικής διαδικασίας, η οποία θα χαρακτηρίζεται από τα ολιγότερα δυνατά απαράδεκτα, καθιστώντας την πρόσβαση του ενδιαφερομένου στη δικαιοσύνη εύκολη και ουσιαστική, όπως την θέλει το Σύνταγμα, η ΕΣΔΑ, αλλά και το ΕΚΔ. Άλλωστε, η δικονομία είναι μέσο ευχερούς πρόσβασης στη δικαιοσύνη και όχι αυτοσκοπός.

Χαράλαμπος Γ. Χρυσανθάκης Καθηγητής Πανεπιστημίου Αθηνών, Δικηγόρος

* Ομιλία του καθηγητή Πανεπιστημίου Αθηνών, Χ. Χρυσανθάκη, για το βιβλίο του Φ. Αρναούτογλου υπό τον τίτλο «Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ν 3886/2010», έκδοση 2011 της Νομικής Βιβλιοθήκης που εκφωνήθηκε στον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών την Δευτέρα 17.10.2011, όπου και παρουσιάστηκε το βιβλίο του Φ. Αρναούτογλου.

 1. Μεταξύ αυτών θα πρέπει να γίνει αναφορά στη μονογραφία του Χ. Συνοδινού, Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά τη σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2001 που αφοράστη διαδικασία ενώπιον τόσο των διοικητικών όσο και των πολιτικών δικαστηρίων.

Πηγή: ΘΠΔΔ 8-9/2011,892

Subscribe to this RSS feed