Προς μια νέα θεώρηση των ασφαλιστικών μέτρων: ο Νόμος 3886/2010

Μερικές σκέψεις με αφορμή τη μελέτη του Φ. Αρναούτογλου «Προς μια νέα θεώρηση των ασφαλιστικών μέτρων: ο Νόμος 3886/2010» εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη Αθήνα, 2011

Η πρόσφατη μελέτη του Αντιπροέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας κ. Φ. Αρναούτογλου συνιστά την τέταρτη κατά χρονολογική σειρά μονογραφική επεξεργασία του θεσμού των ασφαλιστικών μέτρων. Προηγήθηκαν τα βιβλία του Σπ. Βλαχόπουλου (Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας – το παράδειγμα του Ν 2522/1997  για τα δημόσια έργα-, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1998), του Κ. Ρέμελη (Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του ΣτΕ, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2000) και του υποφαινομένου (Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002 και ημίτομος Β΄ 2005), ενώ θα συνιστούσε κεφαλαιώδη παράλειψη η μη αναφορά της αυτοτελούς μελέτης του «συντάκτη» (εν πολλοίς) του Ν 2522/1997  επίτ. Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας Χρ. Γεραρή «Η προσωρινή δικαστική προστασία στα δημόσια έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες (Ν 2522/1997)» (Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Forum Σύγχρονη Πολιτεία 2, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1999). Πέραν τούτων, όμως, όπως είναι γνωστό, η θεωρητική επεξεργασία του Ν 2522/1997  εμπλουτίστηκε από μεγάλο αριθμό άρθρων, σχολίων και παρατηρήσεων στη νομολογία1.

Με τα δεδομένα αυτά ερωτάται τι εισφέρει το παρουσιαζόμενο βιβλίο στην επιστημονική συζήτηση. Για την απάντηση στο ερώτημα αυτό προϊδεάζει τον αναγνώστη ο τίτλος του. Η εισαγωγή στην ελληνική έννομη τάξη του Ν 3886/2010  δίδει λαβή για αφενός την αναδιαπραγμάτευση σειράς ζητημάτων που θεωρούνται ως επιλυμένα υπό το κράτος της ισχύος του Ν 2522/1997  και αφετέρου τη διευκρίνηση σειράς άλλων που τίθενται για πρώτη φορά. Στη μελέτη του κ. Αρναούτογλου αναδεικνύονται και οι δύο κατηγορίες προβλημάτων, συνοδευόμενες με σχετικές σκέψεις και επισημάνσεις από την πλούσια εμπειρία του συγγραφέα.

Πράγματι, δεν συνιστά υπερβολή ο χαρακτηρισμός του βιβλίου ως ενός πολύτιμου «πρακτικού οδηγού» κατά την εφαρμογή του Ν 3886/2010. Στο κείμενό του είναι αποτυπωμένες οι κυριότερες λύσεις, που προέρχονται από τη νομολογία του Β΄ Τμήματος κυρίως, αλλά και του Δ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου (Συμβουλίου της Επικρατείας). Ταυτοχρόνως, όμως η παρουσίασή τους συνοδεύεται από θεωρητικές παρατηρήσεις του συγγραφέα, άλλες από τις οποίες επεξηγούν τις υιοθετηθείσες λύσεις, ενώ άλλες αφορούν το πρώτον τιθέμενα ζητήματα. Η προσέγγισή τους διευκολύνεται από ένα χρηστικό διάγραμμα ανάπτυξης, η υιοθέτηση του οποίου καθιστά εμφανή την πηγή προέλευσής του, δηλαδή έναν εγκρατή δικαστικό λειτουργό, ο οποίος διαθέτει εποπτεία του φάσματος των ζητημάτων που εγείρει ο νόμος.

Εξάλλου, θα συνιστούσε σημαντική παράλειψη, αν δεν επεσήμαινε κανείς την φροντισμένη – επιμελημένη, λίαν ευανάγνωστη εκτύπωση τις μελέτης από τις εκδόσεις «Νομική Βιβλιοθήκη».

- Β΄-

 Είναι γεγονός ότι η καθιέρωση του Ν 2522/1997  συνάντησε τόσο επιδοκιμασία όσο και κριτική εκ μέρους της νομικής κοινότητας. Αρκετά κενά αλλά και ερμηνευτικά προβλήματα που ανέκυψαν λειάνθηκαν με τη γόνιμη θεωρητική και νομολογιακή επεξεργασία των διατάξεών του, αλλά και λόγω της αποφυγής συχνών επεμβάσεων εκ μέρους του νομοθέτη, ώστε ο νόμος αυτός να καταστεί εντέλει ένα χρηστικό εργαλείο, κυρίως, κατά την απονομή της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις ακυρωτικές διαφορές που γεννώνται στο πλαίσιο του προσυμβατικού σταδίου των διοικητικών συμβάσεων. Ωστόσο, όπως φαίνεται, ο κύκλος ζωής του νόμου αυτού έκλεισε, καθώς η νεότερη οδηγία 2007/66/ΕΚ τροποποίησε τις προηγούμενες οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, υποχρεώνοντας τον εθνικό νομοθέτη σε «αντίδραση».

Όπως επισημαίνεται στο προοίμιο της οδηγίας αυτής, η ρυθμιστική επέμβαση του κοινοτικού νομοθέτη υπαγορεύθηκε από την ανάγκη αντιμετώπισης ορισμένων προβλημάτων που παρουσιάστηκαν κατά την εφαρμογή του παλαιότερου νομικού καθεστώτος. Τα προβλήματα αυτά συνδέονται κυρίως με:

(i) την ανάγκη καθιέρωσης ενός πληρέστερου ανασταλτικού αποτελέσματος ώστε να αποφεύγονται φαινόμενα σύναψης της σύμβασης, μολονότι η προηγηθείσα διαδικασία και ιδίως η κατακυρωτική απόφαση έχουν αμφισβητηθεί ενώπιον των αρμόδιων αρχών ή δικαστηρίων (αρ. 4-7 του προοιμίου). Στον ευκταίο από κάθε άποψη αυτόν στόχο, δεν παραλείπει ωστόσο ο κοινοτικός νομοθέτης να επιτρέψει την εισαγωγή ορισμένων δυνητικών εξαιρέσεων (αρ. 8-10 του προοιμίου). Ομοίως, ενώ καθιερώνει το ανενεργές της τυχόν παρανόμως (κατά παράβαση του ανασταλτικού αποτελέσματος) υπογραφείσας σύμβασης, επιτρέπει, κατ΄ εξαίρεση, αντί της ακυρότητας την απαγγελία ορισμένων ηπιότερων έννομων συνεπειών, λ.χ. μερική ακυρότητα ή ακυρότητα για τον εφεξής χρόνο ή επιβολή προστίμου (αρ. 18-26 του προοιμίου), και

 (ii) τη δυνατότητα προσφυγής στη δικαιοσύνη για την κήρυξη ως ανενεργού της σύμβασης εκείνης που συνάφθηκε χωρίς να έχουν τηρηθεί οι κανόνες δημοσιότητας της προκήρυξης.

Ανταποκρινόμενος στην κοινοτική πρόκληση αλλά και πρόσκληση, ο Έλληνας νομοθέτης υιοθέτησε τον νέο Ν 3886/2010  «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων – Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 (L 395) και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 (L 76) όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (L 335)» (ΕτΚ Α΄ 173), ο οποίος συνιστά το προϊόν της εργασίας νομοπαρασκευαστικής επιτροπής [υπό την Προεδρία του Αντιπροέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας κ. Αθ. Ράντου]. Όπως επισημαίνεται στην αιτιολογική έκθεση του σχεδίου του νόμου με τη ρύθμιση που εισάγεται επιδιώκεται η ικανοποίηση τεσσάρων στόχων, δηλαδή

 (i) η ενσωμάτωση της οδηγίας 2007/66/ΕΚ, στο πλαίσιο ενός ενιαίου νομοθετήματος,

 (ii) η πραγμάτωση των δύο ως άνω στόχων της οδηγίας περί αποτελεσματικότερης προστασίας του ανασταλτικού αποτελέσματος και δυνατότητας δικαστικής προσφυγής για την κήρυξη της ακυρότητας,

(iii) η ενοποίηση της δικαιοδοσίας επί των σχετικώς αναφυόμενων διαφορών, και

(iv) η απάλειψη των διατάξεων που αφορούν την εκτέλεση των σχετικώς εκδιδόμενων δικαστικών αποφάσεων, διότι αυτές καλύπτονται ήδη από τις διατάξεις του Ν 3068/2002 .

-Βα'-

Ήδη στο σημείο αυτό θα πρέπει να ειπωθούν τα ακόλουθα σε σχέση με τον νομοθετικό σκοπό της οδηγίας και του ελληνικού νόμου.

1. Σύνταξη ενιαίου νόμου: Συνιστά απολύτως ορθή επιλογή η καθιέρωση ενός μόνου, ενιαίου νόμου σε αντικατάσταση του παλαιοτέρου. Ο συγκεκριμένος τρόπος νομοθέτησης διευκολύνει τόσο την ερμηνεία όσο και την εφαρμογή των διατάξεων που θεσπίστηκαν (ενώ αντιθέτως, προβληματίζει η επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη να προβεί σε μερική – αποσπασματική τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ). Εξίσου όμως θα την διευκολύνει και θα την καταστήσει αποτελεσματική η αποφυγή ανάληψης οποιασδήποτε νομοθετικής πρωτοβουλίας για την αποσπασματική τροποποίησή τους πριν παρέλθει ικανός χρόνος (ίσως αντίστοιχος με αυτόν που μεσολάβησε από την θέση του Ν 2522/1997  έως την σύνταξη του Ν 3886/2010).

2. Ανασταλτικό αποτέλεσμα: Ομοίως θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι στην ελληνική θεωρία (βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002, σ. 232-237 & ημίτομος Β΄, 2005, σ. 13-14) και νομολογία είχε επισημανθεί το κενό ως προς το ανασταλτικό αποτέλεσμα μεταξύ κατακύρωσης και υπογραφής της σύμβασης και συναφώς τον κίνδυνο υπογραφής της σύμβασης και ενγένει δημιουργίας τετελεσμένων ή, πάντως, δυσχερώς επανορθώσιμων καταστάσεων. Έτσι με σειρά αποφάσεων της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, αρχής γενομένης με τις αποφάσεις 82/2003 και 226/2004, είχε νομολογηθεί ότι η διοίκηση υποχρεούται να αναμείνει και να μην προβεί στην υπογραφή της σύμβασης επί εύλογο χρονικό διάστημα που ανερχόταν σε 15 ημέρες ενόψει όσων προεβλέποντο στο άρθρο 3 παρ. 3 του Ν 2522/1997. Σε περίπτωση, κατά την οποία η διοίκηση πληροφορείτο, είτε απευθυνόμενη στη Γραμματεία του Δικαστηρίου είτε κατόπιν κοινοποίησης του εισαγωγικού δικογράφου, ότι ασκήθηκε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, όφειλε να αναμείνει την έκβαση της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Σε διαφορετική περίπτωση μπορούσε να προχωρήσει στην υπογραφή της σύμβασης. Εξάλλου, αν είχε υποβληθεί αίτηση προσωρινής διαταγής και πάλι η διοίκηση όφειλε να αναμείνει, εκτός αν η αίτηση απερρίπτετο ή ανεκαλείτο η χορηγηθείσα αναστολή. Αν δεν είχε υποβληθεί τέτοια αίτηση, τότε το Δικαστήριο μπορούσε να ορίσει συντετμημένη δικάσιμο, προκειμένου να διακριβωθεί το προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο του ένδικου βοηθήματος (ανάλυση του προβλήματος και της θέσης αυτής της νομολογίας βλ. σε Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Β΄ 2005, σ. 13 και ιδίως 14).

Σήμερα πλέον ο νομοθέτης, προβλέπει ρητώς και σαφώς ότι και η άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κωλύει την υπογραφή της σύμβασης (άρθρο 5 παρ. 2 του Ν 3886/2010), βελτιώνοντας με τον τρόπο αυτόν την προϊσχύουσα ρύθμιση (άρθρο 3 παρ. 3 περ. β΄του Ν 2522/1997) που αναφερόταν έως και το στάδιο της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Επίσης ορίζεται ρητώς (άρθρο 6 του Ν 3886/2010) ότι η παράτυπη υπογραφή της σύμβασης δεν αντιτάσσεται στον ενδιαφερόμενο ούτε και επηρεάζει την παροχή της προσωρινής δικαστικής προστασίας.

Οι επόμενες παρατηρήσεις έχουν ως πηγή έμπνευσης επισημάνσεις και σχόλια του συγγραφέα που περιέχονται στο παρουσιαζόμενο βιβλίο.

 3. Δικαιοδοσία – Αρμοδιότητα: Ο συγγραφέας κατά προτεραιότητα, σε δύο σημεία του βιβλίου (σ. 8 επ. και ιδίως 129 επ.), αναλύει το νέο καθεστώς δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας που διαμορφώνει ο νομοθέτης και το οποίο επεξηγείται στην αιτιολογική έκθεσή του Ν 3886/2010  [εισαγωγικώς υπό Γ (δ)].

3.1 Οριστική προστασία: Με το άρθρο 3 παρ. 1 του νόμου αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των ακυρωτικών διαφορών του προσυμβατικού σταδίου καθίσταται το Τριμελές Διοικητικό Εφετείο, στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει η αναθέτουσα αρχή. Στο δικαστήριο αυτό εισάγονται εφεξής τόσο οι διοικητικές ακυρωτικές διαφορές όσο και οι ιδιωτικές διαφορές. Η ενοποίηση αυτή εναρμονίζεται με το Σύνταγμα, το οποίο στο άρθρο 94 παρ. 3 την επιτρέπει, δεδομένου ότι ανάγεται σε διαφορές που αφορούν την ίδια νομοθεσία, αλλά κατανέμονται σε διακεκριμένη δικαιοδοσία λόγω της εφαρμογής του οργανικού κριτηρίου. Ύστερα από την ισχύ της ρύθμισης αυτής, αρμοδιότητα έχουν τρεις κατηγορίες δικαστηρίων, δηλαδή (ι) τα πολιτικά δικαστήρια (τα Μονομελή Πρωτοδικεία) ή τα διοικητικά δικαστήρια (Τριμελή Διοικητικά Εφετεία), δυνάμει του άρθρου 47 παρ. 4 του Ν 3900/2010, για τις διαφορές που δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Ν 3886/2010, λ.χ. συμβάσεις «κάτω του κατωφλίου» (βλ. σχετικώς Γ. Σαμπάνη-Χ. Συνοδινού, Συμβάσεις του Δημοσίου. Προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2010), (ιι) τα Τριμελή Διοικητικά Εφετεία, προκειμένου για τις διαφορές που εμπίπτουν στον Ν 3668/2010, και τέλος, (ιιι) το Συμβούλιο της Επικρατείας, προκειμένου για διαφορές που υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο του Ν 3886/2010, πλην όμως έχουν προϋπολογισμό άνω των 15.000.000 ευρώ περιλαμβανομένου του ΦΠΑ ή αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημόσιων έργων ή υπηρεσιών ή συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (άρθρο 3 παρ. 3 του νόμου). Στη σημείο αυτό παρατηρείται ότι ο προκύπτων τριχασμός της αρμοδιότητας θα μπορούσε ίσως να αποφευχθεί με τη μεταφορά, δια του Ν 3900/2010, του συνόλου των προσυμβατικών διαφορών στα Τριμελή Διοικητικά Δικαστήρια. Μία τέτοια μεταφορά θα απλοποιούσε το σχήμα, απαλλάσσοντας τόσο τους διαδίκους όσο και τον δικαστή από την ανάγκη πραγματοποίησης λεπτών ερμηνευτικών αναζητήσεων περί του αρμόδιου δικαστηρίου.

 3.2 Προσωρινή προστασία: Με ανάλογο τρόπο διαμορφώνεται η προσωρινή δικαστική προστασία. Προκειμένου για τις διαφορές που μεταφέρονται στα Τριμελή Διοικητικά Εφετεία με τον Ν 3886/2010, αρμόδιο όργανο για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας που παρέχεται με τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων καθίσταται ο Πρόεδρος Εφετών ΔΔ ή ο Εφέτης που αυτός ορίζει ή, σε περίπτωση ιδιαίτερης σπουδαιότητας, το τριμελές δικαστήριο σε σχηματισμό συμβουλίου. Αντιθέτως, το τελευταίο διατηρείται ως αρμόδιο, προκειμένου για την παροχή προσωρινής προστασίας στο πλαίσιο των προσυμβατικών διαφορών που μεταφέρονται με τον Ν 3900/2010, και οι οποίες εισάγονται με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως. Αντιστοίχως, προκειμένου για τις διαφορές που παραμένουν στο Συμβούλιο Επικρατείας, διατηρείται η αρμοδιότητα της Επιτροπής Αναστολών υπό τριμελή ή πενταμελή σύνθεση (άρθρο 52 παρ.2 του ΠΔ 18/1989). Έτσι, όπως επισημαίνει ο συγγραφέας (σ. 18 υποσημ. 2 του βιβλίου) παρατηρείται το ιδιόμορφο φαινόμενο, οι μεν διοικητικές διαφορές κάτω του κατωφλίου να εκδικάζονται από το οικείο Διοικητικό Εφετείο ως αιτήσεις αναστολής υποχρεωτικώς από τριμελή σύνθεση, ενώ οι αντίστοιχες άνω του κοινοτικού κατωφλίου να εκδικάζονται ως αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων από μονομελές όργανο ή, αν κριθούν ιδιαίτερης σπουδαιότητας, από τριμελή σύνθεση, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν.

 4. Η κοινοποίηση της προδικαστικής προσφυγής και της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων: Εξάλλου, ιδιαίτερη προσοχή δίδεται από τον κ. Αρναούτογλου, στη διαφοροποίηση ως προς την αρχή που υποβάλλεται – κοινοποιείται η προδικαστική προσφυγή και την αντίστοιχη, στην οποία επιδίδεται η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 3886/2010, η προδικαστική προσφυγή υποβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του σταδίου που βρίσκεται ο διαγωνισμός. Την ίδια αρχή οφείλει να ενημερώσει εντός 10ημέρου από την άσκηση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, ούτως ώστε να μην προβεί στην κατακύρωση του διαγωνισμού ή στην υπογραφή της σύμβασης (άρθρο 5 παρ. 2 του νόμου). Από την άλλη πλευρά όμως η επίδοση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων με τη σχετική πράξη του Προέδρου περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου θα πρέπει, κατά το άρθρο 5 παρ. 3 του Ν 3886/2010, να γίνει στην υπηρεσία που είναι αρμόδια για την παραλαβή των προσφορών. Η πρόβλεψη αυτή του νόμου εγείρει το ζήτημα της σχέσης της με το άρθρο 21 του ΠΔ 18/1989  που ορίζει η αίτηση ακυρώσεως κοινοποιείται στην αρχή εκείνη, της οποίας προσβάλλεται η πράξη και η οποία με τον τρόπο αυτόν καθίσταται κύριος διάδικος στη δίκη που ανοίγεται με την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως. Ο συγγραφέας υιοθετεί την θέση ότι ο Ν 3886/2010  δεν τροποποιεί το ΠΔ 18/1989, με τη σκέψη ότι δεν μπορεί να είναι άλλος ο ενημερούμενος (διάδικος) στη δίκη επί της αιτήσεως ακυρώσεως και άλλος στη δίκη επί της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (σ. 144 του βιβλίου). Πλην όμως, το σχετικό ζήτημα δεν παύει να προβληματίζει, ενόψει της ρητής διατύπωσης του άρθρου 5 παρ. 3 του Ν 3886/2010, η οποία δεν μπορεί παρά να τηρηθεί (πρβλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προδικασία της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (Ν 2522/1997), Τιμητικός Τόμος Συμβουλίου της Επικρατείας – 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 949 επ.).

5. Απάντηση επί της προδικαστικής προσφυγής: Τέλος, προβληματισμός εκφράζεται από το συγγραφέα σε σχέση με τη δυνατότητα μεταγενέστερης απάντησης της διοικητικής αρχής επί της προδικαστικής προσφυγής και συναφώς συμπλήρωσης της αιτιολογίας (σ. 193 επ.). Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 4 παρ. 4 του Ν 3886/2010  ορίζει ότι: «Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποφανθεί αιτιολογημένα, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και, αν την κρίνει βάσιμη, λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία, τεκμαίρεται η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής. Η αναθέτουσα αρχή πάντως, δύναται να δεχθεί εν όλω ή εν μέρει την προδικαστική προσφυγή και μετά την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας, έως την προτεραία της πρώτης ορισθείσας δικασίμου της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, στην περίπτωση δε αυτή, καταργείται αντιστοίχως η δίκη επί της εν λόγω αίτησης. Η αρχή δύναται επίσης να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία για την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, η οποία πρέπει να περιέλθει στο δικαστήριο το αργότερο έξι (6) ημέρες πριν από την, αρχική ή μετ΄ αναβολή, δικάσιμο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Η καθυστερημένη περιέλευση του σχετικού εγγράφου δεν υποχρεώνει το δικαστήριο σε αναβολή».

 Πράγματι, εάν η πράξη αυτή είναι ευνοϊκή για τον προσφεύγοντα, δηλαδή κάνει δεκτή την προσφυγή, τότε αυτή ενέχει ανάκληση ή ακύρωση της αρχικής πράξης, κατά της οποίας ασκήθηκε η προσφυγή, και ως εκ τούτου δεν υφίσταται πλέον αντικείμενο δίκης, το οποίο εκλείπει (άρθρο 32 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989).

Αντιθέτως, εάν η πράξη αυτή συνιστά ρητή απόρριψη της προσφυγής, η οποία προηγουμένως είχε θεωρηθεί σιωπηρώς απορριφθείσα λόγω παρόδου του 15ημέρου που προβλέπει ο νομοθέτης, τότε αυτή θεωρείται πλέον ως η κατ΄ εξοχήν προσβαλλομένη υπό τις ειδικότερες χρονικές προϋποθέσεις που τάσσει ο νομοθέτης (δηλαδή να έχει περιέλθει προ 6ημέρου από την αρχική ή μετ΄ αναβολή δίκη). Με τον τρόπο αυτόν μπορεί η διοίκηση να παραθέσει ή να συμπληρώσει την ελλιπή αιτιολογία της αρχικής πράξης της. Αυτομάτως γεννάται το δικονομικό βάρος του προσφεύγοντος να υποβάλλει υπόμνημα πρόσθετων λόγων κατά της νέας αυτής πράξης εντός προθεσμίας που σαφώς υπολείπεται της αντίστοιχης της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, αν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι δεν θα πληροφορηθεί αμέσως την ύπαρξη της πράξης αυτής, δεδομένου ότι η πρόσβαση στον φάκελο δεν είναι αυτόματη, αλλά προϋποθέτει την ανεύρεση και τη διαθεσιμότητα του εκδικάζοντος ή του εισηγητή δικαστή. Ορθότερο θα ήταν η πράξη αυτή να πρέπει να κοινοποιηθεί ή να ανακοινωθεί στον αιτούντα, προκειμένου να λάβει γνώση της περί ης πρόκειται πράξης με ασφάλεια.

Ανεξαρτήτως τούτων, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα. Ήδη υπό το καθεστώς του Ν 2522/1997  είχε επισημανθεί ότι η θέση της νομολογίας περί αποδοχής της εκπροθέσμως διατυπωθείσας απάντησης της διοίκησης είναι εξόχως προβληματική (βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές. Νομοθετικές & Νομολογιακές Εφαρμογές, τεύχος 1: Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, ημίτομος Α΄ 2002, σ. 292-293). Όπως είχαμε την ευκαιρία να σημειώσουμε και στο παρελθόν μία τέτοια ρύθμιση:

(i) Ανατρέπει τον θεμελιώδη κανόνα της αρχής της νομιμότητας, από τον οποίο εκπορεύεται ο βασικός επίσης δικονομικός και ουσιαστικός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίον η διοικητική πράξη ελέγχεται με βάση το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης – συντέλεσής της.

 (ii) Η δυνατότητα παράθεσης και λήψης υπόψη νέας ή συμπληρωματικής αιτιολογίας εκ μέρους της διοίκησης ανατρέπει την θεμελιώδη αρχή της ισότητας των όπλων μεταξύ των διαδίκων, δεδομένου ότι η διοίκηση εκ των υστέρων μπορεί να καλύψει τις αδυναμίες της βάσει όσων αναφέρονται στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, καθ΄ ην στιγμή ο προσφεύγων καλείται να προσθέσει νέους λόγους εντός προθεσμίας σαφώς υπολειπόμενης της προβλεπόμενης από τον νόμο για την υποβολή αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να σημειωθεί ότι η αιτιολογία αυτή δεν είναι αυτή που πράγματι έπρεπε να ελεγχθεί ως ανταποκρινόμενη στη βούληση του οργάνου του διαγωνισμού, αλλά μία αιτιολογία «πλασματική» που παρατίθεται για να αντικρούσει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, περιάγοντας τον αιτούντα σε σαφώς μειονεκτική θέση.

(iii) Πέραν τούτων, δεν επιτρέπεται να ερμηνεύεται εξ απόψεως δικονομικού δικαίου η ίδια συμπεριφορά διαφορετικά, προκειμένου για τον ενδιαφερόμενο (κίνηση αποκλειστικής προθεσμίας υποβολής ένδικου βοηθήματος) και διαφορετικά για τη διοίκηση, για την οποία εν πολλοίς έχει ενδεικτικό χαρακτήρα (τουλάχιστον έως το 6ήμερο). Με τα δεδομένα αυτά, η ρύθμιση αυτή εγείρει ζήτημα εγκυρότητάς της.

-Γ΄-

Ολοκληρώνοντας, νομίζω ότι θα πρέπει να ευχαριστήσουμε τον συγγραφέα για την πολύτιμη συνεισφορά του, εκφράζοντας την ελπίδα και για άλλες συμβολές που θα επεκτείνουν και θα εμβαθύνουν την επεξεργασία του νέου νόμου. Ως τελική επισήμανση επιτρέψατέ μου την ευχή για την υιοθέτηση μίας εύπλαστης δικονομικής διαδικασίας, η οποία θα χαρακτηρίζεται από τα ολιγότερα δυνατά απαράδεκτα, καθιστώντας την πρόσβαση του ενδιαφερομένου στη δικαιοσύνη εύκολη και ουσιαστική, όπως την θέλει το Σύνταγμα, η ΕΣΔΑ, αλλά και το ΕΚΔ. Άλλωστε, η δικονομία είναι μέσο ευχερούς πρόσβασης στη δικαιοσύνη και όχι αυτοσκοπός.

Χαράλαμπος Γ. Χρυσανθάκης Καθηγητής Πανεπιστημίου Αθηνών, Δικηγόρος

* Ομιλία του καθηγητή Πανεπιστημίου Αθηνών, Χ. Χρυσανθάκη, για το βιβλίο του Φ. Αρναούτογλου υπό τον τίτλο «Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ν 3886/2010», έκδοση 2011 της Νομικής Βιβλιοθήκης που εκφωνήθηκε στον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών την Δευτέρα 17.10.2011, όπου και παρουσιάστηκε το βιβλίο του Φ. Αρναούτογλου.

 1. Μεταξύ αυτών θα πρέπει να γίνει αναφορά στη μονογραφία του Χ. Συνοδινού, Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά τη σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2001 που αφοράστη διαδικασία ενώπιον τόσο των διοικητικών όσο και των πολιτικών δικαστηρίων.

Πηγή: ΘΠΔΔ 8-9/2011,892

Login to post comments
back to top