Νομολογία

ΑΠ.Ολ (ποιν) 1/2015 : Εφαρμογή ηπιότερου νόμου - Παράβαση του νόμου για τα ναρκωτικά - Συμμετοχή - Διακεκριμένη περίπτωση

 

Εάν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της υπόθεσης ίσχυσαν περισσότεροι νόμου εφαρμόζεται αυτός που είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο. Επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση συνολικά ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Οι πράξεις της διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκαν κατ' επάγγελμα προ της ισχύος του ν. 4139/2013 και είχαν προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ διατηρούν και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς το χαρακτήρα της διακεκριμένης περίπτωσης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών και τη δυνατότητα επιβολής της ποινής της ισοβίου κάθειρξης. Όταν η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών διαπράττεται από περισσότερους από έναν δράστες "από κοινού", το προσδοκώμενο όφελος, το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, θα προσδιορισθεί μια φορά και θα αντιστοιχεί σε όλους μαζί τους δράστες χωρίς να επιμερίζεται μεταξύ τους. Ο προσδιορισμός του ποσού είναι ανεξάρτητος από το μορφή της συμμετοχής κάθε δράστη, του πόσοι από αυτούς είναι γνωστής ταυτότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και πόσοι από αυτούς έχουν συλληφθεί ή έχουν παραπεμφθεί σε δίκη. Είναι αβάσιμη κατά τα παραπάνω η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.

Αριθμός 1/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ B' ΤΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Τακτικής Ποινικής Ολομέλειας: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Αικατερίνη Βασιλακόπουλου-Κατσαβριά, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Κωνσταντίνο Τσόλα, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Χρυσούλα Παρασκευά, Βασίλειο Καπελούζο, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη-Εισηγητή, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Γεώργιο Κοντό, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Μαρία Χυτήρογλου, Ειρήνη Καλού, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αλτάνα Κοκκοβού, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Δήμητρα Κοκοτίνη, και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) N. S. του M., κατοίκου ... και ήδη κρατούμενου στις Φυλακές Λάρισας, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του ΔΤ και ΜΔ και 2) A. S. του G., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ΜΔ, περί αναιρέσεως της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενους τους: 1) T. A. του G. και 2) Σ. Α. του Μ..

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή. Οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 1 Νοεμβρίου 2013 και 4 Νοεμβρίου 2013 δύο αιτήσεις αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1311/2013.

Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 1329/2014 απόφαση του Ζ' Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, που παρέπεμψε την υπόθεση στην Β' Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.

Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε τα εξής: Με την υπ' αριθμ. 1329/2014 απόφαση του Ζ' Ποινικού Τμήματος, παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του δικαστηρίου σας, τα εξής ζητήματα που σχετίζονται με συναφείς λόγους αναιρέσεως των N. S. και A. S., και ειδικότερα το εάν :

α) Συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 2 παρ.1 του Π.Κ και 23 παρ.2 του Ν 4139/2013, ταυτόχρονα δε και ανεπίτρεπτη μεταβολή κατηγορίας και χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου, με συνέπεια να ιδρύονται οι από τα άρθρα 510 παρ.1 στοιχεία Ε, Α και Η Κ.Π.Δ αντίστοιχοι λόγοι αναιρέσεως, η από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που επιλαμβάνεται, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, της εκδίκασης υπόθεσης διακίνησης ναρκωτικών κατ’ επάγγελμα προσθήκη στο σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης του ότι το προσδοκώμενο όφελος του υπαιτίου από την πράξη υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, καίτοι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που είχε εκδικάσει την υπόθεση υπό την ισχύ του άρθρου 23 του Ν. 3459/2006 (Κ.Ν.Ν), δεν είχε διαλάβει οποιαδήποτε σχετική σκέψη περί τούτου, ούτε στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό της απόφασης του, β) συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης και επομένως συγκροτεί τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχείο Ε του Κ.Π.Δ αναιρετικό λόγο, η παραδοχή ότι στην περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών με την επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 23 του Ν 4139/.2013, δηλαδή της κατ' επάγγελμα τέλεσης και με προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ, το τελευταίο υπολογίζεται μια φορά μόνο και αντιστοιχεί σε όλους τους συμμέτοχους, χωρίς να επιμερίζεται ανάλογα με τον αριθμό τους.

 

Το άρθρο 7 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος ορίζει ότι "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Εξάλλου με το άρθρο 2 παρ.1 του ΠΚ, καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, αφού ορίζεται με αυτό ότι "Αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Ως ηπιότερος νόμος κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, θεωρείται εκείνος, ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων τους. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Περαιτέρω με το άρθρο 470 εδάφιο α Κ.Π.Δ ορίζεται, ότι "στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάσθηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται". Από τη διάταξη αυτή, η παράβαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον υπό του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Η Κ.Π.Δ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκύπτει, ότι τέτοια χειροτέρευση της θέσεως του ασκήσαντος το ένδικο μέσο της εφέσεως κατά της πρωτοβάθμιας καταδικαστικής αποφάσεως επέρχεται είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής του μεταχείρισης, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (νομική χειροτέρευση), η οποία διαπιστώνεται από τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου, όχι όμως και όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής δίωξης που ασκήθηκε, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλει ουσιωδώς την κατηγορία.

 

Με την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) ορίζεται ότι "με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ τιμωρείται όποιος, μεταξύ των άλλων, αγοράζει, πωλεί ή κατέχει ναρκωτικά, ενώ με το άρθρο 23 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι "με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή είκοσι εννέα χιλιάδων τετρακοσίων δώδεκα (29.412) ευρώ μέχρι πεντακοσίων ογδόντα οκτώ χιλιάδων διακοσίων τριάντα πέντε ευρώ τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22 αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει την χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή χρησιμοποιεί με οποιοδήποτε τρόπο ανήλικα πρόσωπα κατά την τέλεση των παραπάνω πράξεων, ή μετέρχεται κατά την τέλεση των πράξεων αυτών ή προς τον σκοπό διαφυγής του την χρήση όπλων ή οι περιστάσεις τέλεσης μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Ως υπότροπος θεωρείται όποιος έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος εντός της προηγουμένης δεκαετίας ή σε βαθμό πλημμελήματος εντός της προηγουμένης πενταετίας". Εξάλλου με το άρθρο 10 του Ν 3727/2008 προστέθηκε στον Ν. 3459/2006 (Κ.Ν.Ν) νέο άρθρο ως άρθρο 23 Α, με την παράγραφο 1 του οποίου ορίζεται ότι "οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών, καθώς και στην περίπτωση που αφορά ναρκωτικά τα οποία βλάπτουν τα μέγιστα την υγεία δηλαδή από εκείνα που προβλέπονται στο άρθρο 1, εάν η χρήση τους είτε προκάλεσε σημαντικές βλάβες σε τρίτο πρόσωπο και ειδικότερα τις προβλεπόμενες από το άρθρο 310 Π.Κ. σωματικές βλάβες είτε προκάλεσε τέτοιες σωματικές βλάβες στην υγεία πολλών ατόμων". Με το άρθρο 100 του Ν 4139/2013( Φ.Ε.Κ Α 74 /20-3-2013) ορίστηκε ότι από την έναρξη ισχύος του (20-3-2013), καταργείται ο Ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ.1, 58 και 61 αυτού), εφεξής δε οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών ρυθμίζονται με τις διατάξεις του νόμου αυτού, τα αντίστοιχα άρθρα του οποίου, έχουν ως εξής : Άρθρο 20 "1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση, η πώληση, η αγορά, η προσφορά, η διανομή, η διάθεση, η αποστολή, η παράδοση, η αποθήκευση, η παρακατάθεση, η παρασκευή, η κατοχή ...". Άρθρο 23 παρ 2 "Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ' επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ' επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ, β) όταν μετέρχεται κατά την τέλεση των πράξεων αυτών ή προς το σκοπό διαφυγής του τη χρήση όπλων, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2168/ 1993". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των ως άνω διατάξεων διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, με το άρθρο 23 παρ.2 του νέου Ν. 4139/2013, για την ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το Ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως εισάγει με την νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο προϋπόθεση, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περίστασης της κατ' επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, για την αυστηρότερη τιμώρησή της, απαιτεί "το προσδοκώμενο όφελος" από την διακίνηση, να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", ρύθμιση σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο. Το προσδοκώμενο όμως όφελος δεν αποτελεί πρόσθετο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης της ιδιαίτερα διακεκριμένης αυτής περίπτωσης διακίνησης ναρκωτικών ή πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 23 παρ.2 του Ν 4139/2013, αλλά διευκρίνιση προϋπόθεσης που προϋπήρχε σιωπηρά και στις περιπτώσεις της κατ' επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών των άρθρων 23 και 23Α του Ν 3459/2006, δοθέντος ότι το στοιχείο του οφέλους αποτελούσε αναπόσπαστο στοιχείο τους, ως άγραφο, τρόπον τινά, στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης (περί των στοιχείων αυτών βλέπετε Χ. Μυλωνόπουλου Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, έκδοση 2007, σελίδα 128), ενόψει του ότι ο σκοπός οφέλους αποτελεί κατά το άρθρο 13 εδάφιο στ του Π.Κ, βασικό στοιχείο της τέλεσης μιας πράξης κατ' επάγγελμα.

Συνεπώς το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που επιλαμβάνεται, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, της εκδίκασης υπόθεσης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα (αγοράς, κατοχής, πώλησης κ.λπ), ανεξάρτητα από τον εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του Ν 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει και το εάν το προσδοκώμενο όφελος από την διακίνηση, υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της απόφασης του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ.2 του Ν 4139/2013, αρκεί να μη επιβάλλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία είναι και μόνο αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθιστά χειρότερη την θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε μεταβάλλει ανεπίτρεπτα την κατηγορία, αφού του δικαστήριο δεν προσθέτει νέα επιβαρυντική περίπτωση, αλλά απλώς διευκρινίζει προϋπόθεση που υπήρχε και πριν, χωρίς να έχει διατυπωθεί ρητά στο γράμμα του 3459/2006. Η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να ερευνήσει το στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους, μόνο όταν είχε ασκηθεί αρχικά ποινική δίωξη και είχε εκδοθεί καταδικαστική απόφαση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο για παράβαση του άρθρου 23Α του Ν 3459/2006, δηλαδή για διακίνηση μεγάλης ποσότητα ναρκωτικών, δεν στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, ούτε είναι σύμφωνη με την βούληση του νομοθέτη ο οποίος με την προσθήκη αυτή θέλησε να αποκλείσει την καταδίκη σε ισόβια κάθειρξη, σε ποινή δηλαδή δυσανάλογη με την αντικειμενική απαξία της πράξης, στις περιπτώσεις διακίνησης ναρκωτικών πολύ μικρής αξίας, σημειώνοντας στην αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 23 παρ.2 του Ν 4139/2013 ότι "η αποκλειστικώς προβλεπόμενη για τις περιπτώσεις αυτές ποινή της ισόβιας κάθειρξης, έγκειται ακριβώς στα στοιχεία της ιδιαίτερης επικινδυνότητας που ενσωματώνουν οι υπαλλακτικά προβλεπόμενες τυποποιήσεις της κατ’ επάγγελμα τέλεσης με αυξημένο οικονομικό όφελος και της χρήσης όπλων με σκοπό την διαφυγή. Ειδικότερα, η επικινδυνότητα του δράστη της περίπτωσης α της παραγ.2 θα πρέπει να προκύπτει, πέραν της κατ' επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά και από την μεγάλη ποσότητα των διακινούμενων ναρκωτικών, η οποία προσδιορίζεται, για λόγους αντικειμενικότητας και ομοιόμορφης εφαρμογής του νόμου, από το ύψος του οικονομικού οφέλους που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στον δράστη από την διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Έτσι αποφεύγεται η χρήση αόριστων εννοιών όπως λόγου χάριν ο όρος "ιδιαίτερα μεγάλη ποσότητα", που ενέχουν κινδύνους διαφορετικού προσδιορισμού της μεγάλης ποσότητας από διάφορα δικαστήρια ..." .

Συνεπώς, από την αιτιολογική έκθεση του Ν 4139/2013, προκύπτει ότι ο νομοθέτης θέλησε να οριοθετήσει τις περιπτώσεις μικρής και μεγάλης διακίνησης ναρκωτικών, θεσπίζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο για τον διαχωρισμό τους και την ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, το κριτήριο της αντικειμενικής αξίας και συνακόλουθα του προσδοκώμενου οφέλους, καταργώντας το κριτήριο της μεγάλης ποσότητας που υπήρχε στο άρθρο 23 Α του Ν 3459/2006, το οποίο έκρινε ότι ήταν αόριστο και μπορούσε να ερμηνευθεί διαφορετικά από κάθε δικαστήριο και όχι να αποκλείσει την περίπτωση της ποινής της ισόβιας κάθειρξης στις περιπτώσεις κατ' επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών σημαντικής αξίας, ανεξάρτητα από το εάν αυτές είχαν χαρακτηρισθεί υπό τη ισχύ του νόμου ως μεγάλες ή όχι. Η ex lege οριοθέτηση της μικρής από την μεγάλη διακίνηση ναρκωτικών, με κριτήριο το σκοπούμενο περιουσιακό όφελος, απαντά και στο δεύτερο των ερωτημάτων που τίθενται εν προκειμένω. Ειδικότερα το περιουσιακό όφελος, δεν ανήκει στην κατηγορία των προσωποπαγών εννόμων αγαθών, και συνακόλουθα δεν μπορεί να συνδεθεί με συγκεκριμένα πρόσωπα (βλ σχετικ. Χ .Μυλωνόπουλου. Εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα, σελίδα 100).

Συνεπώς σε περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών από περισσότερους του ενός δράστες, δεν λαμβάνεται υπόψη το όφελος που απέβλεψε ο κάθε δράστης, αλλά το σύνολο του οφέλους που επιδιώχθηκε από την ίδια πράξη διακίνησης. Η ερμηνεία αυτή είναι σύμφωνη και με την λογική των πραγμάτων, αφού δεν είναι δυνατόν ο νομοθέτης να απέβλεπε στο όφελος κάθε δράστη ατομικά, υποχρεώνοντας τον εφαρμοστή του νόμου να διεισδύσει σε εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών, ως προς την διανομή του, οι οποίες και δυσαπόδεικτες είναι και επιτρέπουν την περιγραφή του νόμου με τον τεμαχισμό του οφέλους ανάλογα με τις επιδιώξεις των δραστών. Υπέρ της αποδοχής της άποψης αυτής συνηγορεί και το ότι έτσι η εδική υπόσταση του εγκλήματος παραμένει σταθερή, ανεξάρτητα από τον αριθμό των δραστών, αφού το σκοπούμενο περιουσιακό όφελος από την διακίνηση προσδιορίζεται από τον ίδιο τον νομοθέτη, και όχι από τον εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος για την εξεύρεσή του θα έπρεπε να πολλαπλασιάζει κάθε φορά τον αριθμό 75.000 επί τον αριθμό των δραστών, κάτι το οποίο ασφαλώς δεν θέλησε ο νομοθέτης, ούτε προκύπτει το τοιούτο από το γράμμα του νόμου.

Με την ερμηνεία αυτή του οφέλους άλλωστε συντάχθηκε και η νομολογία του δικαστηρίου σας, όταν με βάση την νομοθετική μεταρρύθμιση που έγινε αρχικά με τον Ν 2408/1996 και στη συνέχεια με τον Ν 2721/1999, ορισμένα εγκλήματα περί τα υπομνήματα και τα περιουσιακά δίκαια, κατετάγησαν στην κατηγορία των κακουργημάτων ή των πλημμελημάτων, με αποκλειστικό κριτήριο την χρηματική αποτίμηση της ζημίας ή του προσδοκώμενου οφέλους. Ειδικότερα με την υπ' αριθμ. 509/2000 απόφαση του δικαστηρίου σας, είχε κριθεί ότι για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της χρήσης πλαστού εγγράφου με βάση το σκοπούμενο όφελος του υπαιτίου ή την βλάβη του παθόντος (ανώτερου των 25.000.000 δραχμών), λαμβανόταν υπόψη το όφελος που επιδιώχθηκε ή η βλάβη που προκλήθηκε από την χρήση του πλαστού εγγράφου συνολικά, ανεξάρτητα από τον αριθμό των αυτουργών ή των παθόντων. Την απόφαση αυτή ακολούθησε σειρά άλλων αποφάσεων, όπως οι 632/2002, 1995/2004 και 1344/2006, με συνέπεια να έχει δημιουργηθεί σχετικά με το ζήτημα αυτό, πάγια σχεδόν νομολογία.

Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων, πρέπει οι παραπεμφθέντες στην Τακτική ολομέλεια του Δικαστηρίου Σας, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως του N. S. και πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως της A. S., κατά της υπ' αριθμ. 2584/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με τους οποίους οι ως άνω παραπονούνται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπέρβαση εξουσίας και απόλυτη ακυρότητα, οι οποίοι (λόγοι) απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι από την πλειοψηφήσασα γνώμη της υπ αριθμ. 1329/2014 απόφασης του Ζ' ποινικού τμήματος, να απορριφθούν επίσης ως ουσιαστικά αβάσιμοι.

Για τους λόγους αυτούς

Προτείνω: Να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι οι παραπεμφθέντες στην Τακτική ολομέλεια του Δικαστηρίου Σας, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως του N. S. και πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως της A. S., κατά της υπ' αριθμ. 2584/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπέρβασης εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Εισάγονται στη Β' Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ν. 1756/1988) και 3 παρ. 2 ν. 3810/1957 οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' Κ.Π.Δ.) πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' Α' Κ.Π.Δ.) πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G. για αναίρεση της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την υπ' αριθμ. 1329/2014 απόφαση του Ζ' Ποινικού Τμήματος, επειδή το ζήτημα περί εφαρμογής ή μη του άρθρου 23 παρ. 2 εδ. α' περ. β' ν. 4139/2013 σε υπόθεση που είχε εκδικασθεί σε πρώτο βαθμό υπό την ισχύ του άρθρου 23 ν. 3459/2006 ελήφθη με πλειοψηφία μιας ψήφου.

Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος: "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ: "1. Ουδείς δύναται να καταδικασθή διά πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ' ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλει αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε και επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετo κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος". Κατά το άρθρο 15 του ΔΣΑΠΔ του ΟΗΕ, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997: "Κανείς δεν καταδικάζεται για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες δεν ήταν αξιόποινες κατά το εσωτερικό ή το διεθνές δίκαιο τη στιγμή της διάπραξής τους. Επίσης δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνην που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν". Κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξεως μέχρι το χρόνο της αμετακλήτου εκδικάσεως της υποθέσεως, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, με βάση το αποδιδόμενο σ' αυτόν έγκλημα, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Σύμφωνα δε α) με την αρχή της νομιμότητας (άρθρο 7 του Σ.), β) με την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Σ.) και γ) με το προαναφερθέν άρθρο 15 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που έχει, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, υπερνομοθετική τυπική ισχύ, καθιερώνεται η αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που έχει δεχθεί ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Εξάλλου, από τη διάταξη του αριθ. 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ θεσπίζεται ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίδει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας εμφανίζεται υπό την θετική και αρνητική μορφή. Θετική υπέρβαση υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας απεφάσισε για ζήτημα που δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 470 εδ. α' του ΚΠΔ, επί ενδίκου μέσου, που ασκήθηκε εναντίον καταδικαστικής απόφασης, από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν επιτρέπεται να γίνει χειρότερη η θέση του, ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, και δη είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής μεταχειρίσεως αυτού, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ή αν καταδικάζεται για πράξη για την οποία δεν είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε είχε καταδικασθεί στον πρώτο βαθμό (νομική χειροτέρευση), διαπιστούμενη με τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ένδικου μέσου. Ωστόσο, δεν υφίσταται υπέρβαση εξουσίας, όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη, ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής διώξεως που έχει ασκηθεί, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλλει ουσιωδώς την κατηγορία. Κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 περ. β, ζ του ν. 1729/1987, όπως κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 20 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, αγοράζει, αποθηκεύει, κατέχει ή πωλεί σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά". Κατά τις διατάξεις των άρθρων 23 και 23Α του ν. 1729/1987, όπως το πρώτο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 και κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 23 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και το δεύτερο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, με τίτλο "επιβαρυντικές περιστάσεις", ο οποίος ισχύει από 18-12-2008, ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή ..." (23). "Οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών" (23Α). Οι πράξεις που αποδίδονται στους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους ανάγονται στο χρονικό διάστημα από τον Οκτώβριο 2007 έως τον Ιούνιο 2008, σε χρόνο δηλαδή κατά τον οποίο δεν είχε προστεθεί το άρθρο 23Α ν. 3459/2006, και για το λόγο αυτό η ποινική δίωξη που ασκήθηκε και η κατηγορία που απαγγέλθηκε σε βάρος τους αφορούσε την παράβαση των άρθρων 20 και 23 ν. 3459/2006, για παράβαση δε των άρθρων αυτών καταδικάσθηκαν αμφότεροι με την 2423/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών. Όμως, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως (14-6-2013) είχε ήδη εκδοθεί ο νέος νόμος περί ναρκωτικών 4139/2013, με το άρθρο 100 του οποίου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013) καταργείται ο ανωτέρω ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ. 1, 58 και 61 αυτού) και ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών με νέες διατάξεις. Ειδικότερα, διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς και τίθενται, όπως παρακάτω: "Άρθρο 20. Διακίνηση ναρκωτικών. 1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, ... η πώληση, η αγορά, ..., η κατοχή, ..., η πώληση νοθευμένων ειδών μονοπωλίου ναρκωτικών ουσιών, ... 3. Αν περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών συντρέχει μόνο ένα έγκλημα διακίνησης. Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των επί μέρους πράξεων διακίνησης, το είδος, η συνολική ποσότητα και η καθαρότητα του ναρκωτικού, καθώς και η βαρύτητα των σχετικών επιπτώσεων στην υγεία .... Άρθρο 23 παρ. 2: Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ' επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ' επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα των δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, ενόψει της εκδόσεως της Αποφάσεως - Πλαισίου 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της ΕΕ, που προτείνει ποινικές κυρώσεις για τα βασικά εγκλήματα διακινήσεως ναρκωτικών αισθητά χαμηλότερες από τις αντίστοιχες της ελληνικής νομοθεσίας, θέλοντας να περιορίσει τον μεγάλο αριθμό ισοβιτών στην Ελλάδα και επισημαίνοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου ν. 4139/2013 ότι το ποσοστό κρατουμένων στις ελληνικές φυλακές με καταδίκες για ναρκωτικά ανέρχεται σε 40% περίπου και συνιστά κύριο αίτιο υπερφορτώσεως των ελληνικών φυλακών, σε σύγκριση με άλλες χώρες της ΕΕ (βλ. εισηγητική έκθεση νέου νόμου 4139/2013), με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013 για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν ως άνω χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη ποινή (με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία πρόσθετη προϋπόθεση και όχι ως επιβαρυντική περίσταση, "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ' επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως συνδρομή επί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως, σωρευτικά, ως πρόσθετου όρου, όχι της μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρθρο 23Α ν. 3459/2006, που καταργεί), -η οποία κατά την εισηγητική έκθεση κρίνεται αόριστη έννοια-, αλλά του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια ή ενέργειας με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους.

Από όλα τα παραπάνω συνάγονται περαιτέρω τα ακόλουθα: Στις περιπτώσεις στις οποίες καθένας από τους συγκρινόμενους ποινικούς νόμους είναι εν μέρει ηπιότερος και εν μέρει αυστηρότερος από τον άλλο ως προς την επιβλητέα ποινή, ο δικαστής κατ' άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ θα πρέπει να επιβάλει ποινή και να κάνει επιμέτρηση και τελικά να εφαρμόσει αυτόν που οδηγεί στη μικρότερη επιβλητέα ποινή. Σε περίπτωση δε που ο νέος νόμος προβλέπει ως προϋπόθεση επιβολής της ποινής ορισμένο όρο, νέο ή πρόσθετο, ή σωρευτικά νέα επιβαρυντική περίσταση, που δεν απαιτούσε ο προγενέστερος, κατά μεν τη συζήτηση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, θα εφαρμοστεί οπωσδήποτε ο νεότερος νόμος και το δικαστήριο, (όπως και το δικαστικό συμβούλιο παραπομπής σε δίκη), μπορεί να εφαρμόσει τον ήδη ισχύοντα κατά την εκδίκαση νεότερο νόμο και να προσθέσει το νέο ή πρόσθετο όρο ή την επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του κατηγορουμένου, αν συντρέχουν στην ουσία. Ειδικότερα, υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών ήταν αναγκαία η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως ή η διακίνηση μεγάλης ποσότητας. Μετά όμως την κατάργηση των άρθρων 23 και 23Α ν. 3459/2006 με το άρθρο 100 ν. 4139/2013 και την αντικατάστασή τους με το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 για την επιβολή της ως άνω ποινής δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διακινεί ναρκωτικά κατ' επάγγελμα, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός από τη διακίνηση υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Η διάταξη, δηλαδή, του άρθρου 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, κατά το μέρος αυτής, με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών, δηλαδή, εκτός από την κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως και το συνολικό προσδοκώμενο όφελος των 75.000 ευρώ, είναι ευνοϊκότερη των προηγούμενων ρυθμίσεων και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη εφαρμογής της ως προς την περιοριστική της ελευθερίας ποινή. Τούτο δε, γιατί ο νέος νόμος προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη ρύθμιση δεν προβλέπονταν ποσοτικά όρια.

Συνεπώς, πράξεις διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκαν κατ' επάγγελμα προ της ισχύος του ν. 4139/2013 και είχαν προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ διατηρούν και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς το χαρακτήρα της διακεκριμένης περίπτωσης διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών και τη δυνατότητα επιβολής της ποινής της ισοβίου καθείρξεως (πρβλ. Ολομ. ΑΠ 5/2008 για ανάλογο ζήτημα χρηματικού οφέλους).

Κατά συνέπεια, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εκδικάζει, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, υπόθεση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, ανεξάρτητα από το εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει εάν το προσδοκώμενο όφελος από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει το ποσόν των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεώς του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, αρκεί να μην επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία και μόνο είναι αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθίσταται χειρότερη η θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε να μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα η κατηγορία, αφού το δικαστήριο δεν προσθέτει ούτε νέα προϋπόθεση του αξιοποίνου ούτε νέα επιβαρυντική περίσταση, αλλά απλώς διευκρινίζει το προσδοκώμενο όφελος, που έτσι και αλλιώς ενυπάρχει στην έννοια της κατ' επάγγελμα τελέσεως του εγκλήματος της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών. Η αντίθετη εκδοχή, σύμφωνα με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να ερευνήσει το στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους, μόνο όταν είχε ασκηθεί αρχικά ποινική δίωξη και είχε εκδοθεί καταδικαστική απόφαση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο για παράβαση του άρθρου 23Α ν. 3459/2006, δηλαδή για διακίνηση μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών, δεν στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, ούτε είναι σύμφωνη με τη βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με την προσθήκη αυτή θέλησε να αποκλείσει την καταδίκη στην ποινή της ισοβίου καθείρξεως, σε ποινή δηλαδή (θεωρούμενη από το Νομοθέτη) δυσανάλογη με την αντικειμενική απαξία της πράξεως, στις περιπτώσεις διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών μικρής αξίας. Μάλιστα δε στην αιτιολογική έκθεση για το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 αναφέρονται κατά λέξιν τα ακόλουθα: "Η αποκλειστικώς προβλεπομένη για τις περιπτώσεις αυτές ποινή της ισόβιας κάθειρξης έγκειται ακριβώς στα στοιχεία της ιδιαίτερης επικινδυνότητας που ενσωματώνουν οι υπαλλακτικά προβλεπόμενες τυποποιήσεις της κατ' επάγγελμα τέλεσης με αυξημένο οικονομικό όφελος και της χρήσης όπλων με σκοπό την διαφυγή ... Ειδικότερα, η επικινδυνότητα του δράστη της περίπτωσης α' της παρ. 2 θα πρέπει να προκύπτει, πέραν της κατ' επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά και από τη μεγάλη ποσότητα των διακινούμενων ναρκωτικών, η οποία προσδιορίζεται, για λόγους αντικειμενικότητας και ομοιόμορφης εφαρμογής του νόμου, από το ύψος του οικονομικού οφέλους που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στο δράστη από τη διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Έτσι αποφεύγεται η χρήση αόριστων εννοιών, όπως λόγου χάριν ο όρος "ιδιαίτερα μεγάλη ποσότητα", που ενέχουν κινδύνους διαφορετικού προσδιορισμού της μεγάλης ποσότητας από τα δικαστήρια ...".

Συνεπώς, και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4139/2013 προκύπτει ότι ο Νομοθέτης θέλησε να οριοθετήσει τις περιπτώσεις μικρής και μεγάλης ποσότητας διακινούμενων ναρκωτικών ουσιών, θεσπίζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο για το διαχωρισμό τους και την ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, αυτό της αξίας των ναρκωτικών και συνακόλουθα του προσδοκώμενου οφέλους από τη διακίνησή τους, καταργώντας το κριτήριο της "μεγάλης ποσότητας" που υπήρχε στο άρθρο 23Α Ν. 3459/2006, το οποίο θεώρησε ότι ήταν αόριστο και μπορούσε να ερμηνευθεί διαφορετικά από κάθε δικαστήριο, και όχι να αποκλείσει την περίπτωση της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στην περίπτωση της κατ' επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών σημαντικής αξίας, ανεξάρτητα από το εάν είχαν χαρακτηρισθεί οι οικείες ποσότητες υπό την ισχύ του προηγούμενου νόμου μεγάλες ή όχι.

Περαιτέρω, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών διαπράττεται από περισσότερους από έναν δράστες "από κοινού", το προσδοκώμενο όφελος, το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, θα προσδιορισθεί μια φορά και θα αντιστοιχεί σε όλους μαζί τους δράστες, (ανεξάρτητα από τη μορφή της συμμετοχής εκάστου και ανεξάρτητα πόσοι εξ αυτών είναι γνωστής ταυτότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και πόσοι εξ αυτών έχουν συλληφθεί ή έχουν παραπεμφθεί σε δίκη), χωρίς το όφελος να επιμερίζεται μεταξύ τους. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε άτοπα αποτελέσματα, αφού, για να εμπίπτουν όλοι οι δράστες στην εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, θα έπρεπε το συνολικό ποσό του οφέλους να υπερβαίνει το γινόμενο του ποσού των 75.000 ευρώ επί τον αριθμό των δραστών. Πέραν τούτου, ο εφαρμοστής του δικαίου θα ήταν υποχρεωμένος να διεισδύει στις εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών ως προς τη διανομή του οφέλους, οι οποίες, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και λογικής, είναι άδηλες έναντι των τρίτων και δικαστικώς αναπόδεικτες.

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (7-6-2013) είχε ήδη δημοσιευθεί ο ν. 4139/2013, με τον οποίο καταργήθηκε στο σύνολό του ο ν. 3459/2006, με τις εξαιρέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω, και ρυθμίσθηκαν οι παραβάσεις διακινήσεως ναρκωτικών με νέες διατάξεις, και εκτέθηκαν ήδη παραπάνω αυτές που ενδιαφέρουν την ένδικη υπόθεση. Πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ο πρώτος κατηγορούμενος και ήδη πρώτος αναιρεσείων προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί μη εφαρμογής νόμου που δεν ίσχυε πριν την τέλεση της πράξεως και περί εφαρμογής του νεότερου επιεικέστερου νόμου. Ειδικότερα, ισχυρίσθηκε ότι δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην περίπτωσή του η διάταξη του άρθρου 23 ν. 3459/2006, εφόσον καταργήθηκε, ούτε όμως και να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α' ν. 4139/2013, εφόσον με αυτήν διαπλάσσεται ένα νέο αδίκημα, αυτό της κατ' επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών με προσδοκώμενο όφελος άνω των 75.000 ευρώ, για το οποίο δεν του είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε του απαγγέλθηκε κατηγορία, ούτε ως επιβαρυντική περίσταση προστέθηκε το στοιχείο αυτό κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, αφού άλλωστε δεν είχε ψηφισθεί τότε ο νεότερος νόμος 4139/2013, και κατά συνέπεια η συμπεριφορά του εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του βασικού εγκλήματος του άρθρου 20 του νέου νόμου, που τιμωρεί την πράξη της διακινήσεως με ποινή καθείρξεως 8 - 20 έτη και χρηματική ποινή μέχρι 300.000 ευρώ. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό ως μη νόμιμο, γιατί δέχθηκε ότι ναι μεν ο ν. 4139/2013 είναι πράγματι επιεικέστερος, εφόσον για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως απαιτεί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως και την προσδοκία οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, πλην όμως στην προκειμένη περίπτωση δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι το συνολικό (επιτευχθέν και προδοκώμενο) όφελος από τη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών ανερχόταν σε 85.240 ευρώ, που υπερβαίνει το υπό του νόμου τασσόμενο όριο των 75.000 ευρώ.

Κατ' ακολουθίαν των όσων προεκτέθηκαν στις μείζονες σκέψεις και σε συνδυασμό με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ορθά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου ποινική διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α' ν. 4139/2013, ως ευμενέστερη εκείνης του άρθρου 23 ν. 3459/2006, με βάση την οποία είχε ασκηθεί σε βάρος των κατηγορουμένων ποινική δίωξη για αγορά, κατοχή και πώληση ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα και κατ' εξακολούθηση, και δεν κατέστησε με την κρίση του αυτή χείρονα τη θέση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων, και συνακόλουθα δεν προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, και επομένως οι με την 1329/2014 απόφαση του Ζ' Τμήματος παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' και Η' Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' και Α' Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G., με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη 2584/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, είναι αβάσιμοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει τους πρώτο και δεύτερο λόγους της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και τους πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G. για αναίρεση της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ v

ΑΠ 28/2015. Δίκη διανομής· ανίσχυρη η παραίτηση από το δικόγραφο της αναίρεσης εκ μέρους μερικών μόνο εκ των αναιρεσειόντων λόγω του υφιστάμενου δεσμού αναγκαστικής ομοδικίας

Έτος:2015

Νούμερο:28
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ευγενία ..
Προγάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Νοεμβρίου 2014 με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Α. συζ. Ν. Ζ., το γένος Γ. Μ., 2)Ν. Μ. του Γ., κατοίκων ..., και 3)Κ. Π. του Δ., κατοίκου .... Η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ηλία Αλαχούζο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και οι 2ος και 3ος δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Ο. T. (O. - Θ. Τ.), το γένος Ν. Μ. του Ν., 2)Ο. Τ., το γένος Ν. Μ., κατοίκων ..., 3)M. (Μ.) χήρας Ν. Μ., κατοίκου ..., 4)Θ. συζ. Ν. ..., τα γένος Η. Μ., 5)Φ. συζ. Γ. Σ., το γένος Η. Μ., κατοίκων ..., 6)Κ. Μ. του Γ., κατοίκου ..., 7)Ν. Μ. του Γ., 8)Α. συζ. Δ. Ν., το γένος Γ. Μ., κατοίκου ..., 9)T. (Τ.) Μ., 10)Γ. Μ. και 11)M. (Θ.) Μ., συζ. Φ. Μ., κατοίκων .... Οι 6ος και 7ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Σπύρο Ασημακόπουλο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και οι λοιποί δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/11/1980 αγωγή των ήδη 1ης και 2ου των αναιρεσειόντων και προσώπων που δεν είναι διάδικοι στη δίκη αυτή, η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Καστοριάς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 160/1981, 56/2004 μη οριστικές, 38/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 145/2008 του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 29/12/2008 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 26/3/2012 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Δημητρίου Μαζαράκη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 294, 296, 297 και 299 ΚΠολΔικ, που εφαρμόζονται σύμφωνα με το άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου κώδικα και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, προκύπτει ότι η παραίτηση, ολική ή μερική από το δικόγραφο του ενδίκου μέσου που έχει ασκηθεί, όπως είναι και η αναίρεση (άρθ. 495 παρ. 1 ΚΠολΔικ), γίνεται με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου. Με τις διατάξεις αυτές ορίζονται αποκλειστικά οι τρόποι, με τους οποίους μπορεί να γίνει η παραίτηση από το δικόγραφο της αναίρεσης (Ολ ΑΠ 1187/1981). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 76 παρ. 1 του ίδιου κώδικα, αν υπάρχει αναγκαστική ομοδικία, τούτο έχει ως κύρια συνέπεια ότι οι πράξεις του καθενός ομοδίκου ωφελούν και βλάπτουν τους άλλους. Κατά την παρ 2 του ίδιου άρθρου η κοινή διαδικαστική πορεία της παρ. 1 αποκλείει το ενδεχόμενο της διασπάσεως της δικονομικής ενότητας που απαρτίζουν οι αναγκαίοι ομόδικοι, όπως είναι οι ομόδικοι της δίκης διανομής, στην οποία λόγω της φύσεως της διαφοράς δεν μπορούν να υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις απέναντι στους ομοδίκους. Γι' αυτό δεν μπορεί ο ένας να συμβιβασθεί ο άλλος να αποδεχθεί την αγωγή ή να παραιτηθεί από αυτήν και ο τρίτος να συμφωνήσει διαιτητική επίλυση της επίδικης διαφοράς. Για να επιχειρηθούν οι διαδικαστικές αυτές πράξεις χρειάζεται η σύμπραξη όλων των αναγκαίων ομοδίκων, η δε τυχόν χωριστή επιχείρηση από τον ένα από αυτούς είναι ανίσχυρη τόσο έναντι των άλλων, όσο και έναντι εκείνου που τις επιχείρησε, σε κάθε περίπτωση αναγκαστικής ομοδικίας. Στην προκειμένη περίπτωση οι δεύτερος και τρίτος των αναιρεσειόντων με την από 16.2.2009 δήλωσή τους, που υπογράφεται από τους ίδιους και τον προς τούτο εξουσιοδοτηθέντα δικηγόρο τους Χρήστο Τσακλίδη και έχει επιδοθεί στους έκτο και έβδομο των αναιρεσιβλήτων, οι οποίοι και προσκομίζουν τα επιδοθέντα σ' αυτούς αντίγραφα, με τις οικείες σημειώσεις των διενεργησάντων τις επιδόσεις δικαστικών επιμελητών Θεσ/κης και Καστοριάς Α. Η. Κ. και Α. Π. Μ. παραιτούνται από το δικόγραφο της αναιρέσεως. Πλην όμως κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη η παραίτηση αυτή είναι ανίσχυρη, καθόσον η επίδικη διαφορά αφορά σε διανομή επικοίνου ακινήτου και ο δεσμός που συνδέει τους διαδίκους και των δύο πλευρών είναι εκείνος της αναγκαστικής ομοδικίας και συνακόλουθα η επίμαχη παραίτηση, εφόσον δεν γίνεται από όλους μαζί τους αναιρεσείοντες δεν επιφέρει τα οριζόμενα από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ΚΠολΔικ αποτελέσματα τόσο για τους αναιρεσείοντες, όσο και για εκείνους από τους αναιρεσίβλητους, στους οποίους επιδόθηκε (έκτο και έβδομο). Ενόψει τούτων η παραίτηση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ανίσχυρη, μη παράγουσα ουδένα έννομο αποτέλεσμα. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔικ, προκύπτει ότι αν κάποιος από τους ομοδίκους δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολιπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται ως να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός τους, τότε ερευνάται αν ο απολιπόμενος ή ο μη παριστάμενος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, διάδικος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί, ενώ σε αποφατική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση. Κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου αν στη δίκη μετέχουν περισσότεροι, συνδεόμενοι με αναγκαστική ομοδικία και κάποιος από αυτούς είτε δεν κλητεύθηκε, είτε δεν εκπροσωπείται από πληρεξούσιο δικηγόρο, η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη για όλους. Εξάλλου κατά το άρθρο 94 παρ. 1 ΚΠολΔικ στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο. Κατά το άρθρο 96 του ίδιου κώδικα, η πληρεξουσιότητα δίνεται είτε με συμβολαιογραφική πράξη, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 104, για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως, το δε δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης, την έλλειψη πληρεξουσιότητας, καθώς και την υπέρβασή της. Τις κλητεύσεις επικαλούνται και αποδεικνύουν οι παριστάμενοι διάδικοι. Περαιτέρω κατά το άρθρο 134 παρ. 1 εδ. α ΚΠολΔικ, αν το πρόσωπο στο οποίο γίνεται η επίδοση διαμένει ή έχει την έδρα του στο εξωτερικό, η επίδοση γίνεται στον Εισαγγελέα του δικαστηρίου, στο οποίο εκκρεμεί ή πρόκειται να εισαχθεί η δίκη ή το οποίο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση. Η διάταξη αυτή, με την οποία καθιερώνεται νόμιμη πλασματική κλήτευση του διαδίκου, με πραγματική επίδοση του εγγράφου στον Εισαγγελέα, όταν εκείνος προς τον οποίο γίνεται η επίδοση έχει γνωστή διεύθυνση στο εξωτερικό, εξακολουθεί να ισχύει και μετά την κύρωση της από 15 Νοεμβρίου 1965 Διεθνούς Συμβάσεως της Χάγης με το νόμο 1334/1983. Η διεθνής αυτή σύμβαση δεν καταργεί τις περί επιδόσεως διατάξεις του εσωτερικού δικαίου των χωρών που την υπέγραψαν, αλλά αποκλείει να θεωρηθεί η πλασματική επίδοση ως ολοκληρωθείσα με την απλή παράδοση του επιδοτέου εισαγωγικού της δίκης ή άλλου ισοδυνάμου δικογράφου στον Εισαγγελέα, όπως ορίζει το άρθρο 136 παρ. 1 ΚΠολΔικ, δηλαδή ανεξάρτητα από το αν παραλείφθηκε από το πρόσωπο προς το οποίο απευθύνεται, κατά τον οριζόμενο στη σύμβαση αυτή τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η θεμελιώδης αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως.

Ειδικότερα, με τις διατάξεις της πιο πάνω Διεθνούς Συμβάσεως, η οποία, σύμφωνα με την από 3/17.8.1983 ανακοίνωση του Υπουργείου Εξωτερικών, τέθηκε σε ισχύ ως προς την Ελλάδα από 18.9.1983, έχοντας την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, ρυθμίστηκαν τα της επιδόσεως και κοινοποιήσεως στο εξωτερικό δικαστικών και εξωδίκων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, όταν το πρόσωπο προς το οποίο απευθύνεται το έγγραφο έχει γνωστή διεύθυνση στο εξωτερικό. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3, 5 και 6 της εν λόγω συμβάσεως, την οποία έχουν κυρώσει και η Γαλλία και οι ΗΠΑ, όταν πρόκειται να γίνει επίδοση σε πρόσωπο που διαμένει σε συμβαλλόμενο κράτος, η σχετική αίτηση απευθύνεται προς την αρμόδια αρχή της χώρας στην οποία γίνεται η επίδοση, η δε επίδοση διενεργείται, είτε σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους στο οποίο γίνεται σύμφωνα με τον τύπο ή τη διαδικασία που επιθυμεί ο επισπεύδων, αρκεί να μην αντιβαίνει στη νομοθεσία του Κράτους στο οποίο γίνεται η επίδοση και αποδεικνύεται από βεβαίωση που συντάσσει η αρμόδια αρχή του κράτους όπου έγινε η επίδοση, σύμφωνα με την οποία (βεβαίωση) θα προσδιορίζεται ο τύπος, η ημερομηνία εκτελέσεως της επιδόσεως και το πρόσωπο που παρέλαβε το επιδοτέο έγγραφο. Επομένως, κατά τις διατάξεις της παραπάνω διεθνούς συμβάσεως, η επίδοση σε πρόσωπο που διαμένει στην επικράτεια ενός από τα συμβαλλόμενα κράτη, που γίνεται με επίσπευση υπηκόου του άλλου κράτους, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συντελέστηκε από την παράδοση στον Εισαγγελέα του επιδοτέου εγγράφου, αλλά απαιτείται και η κατά τον παραπάνω τρόπο απόδειξη ότι πράγματι η επίδοση έγινε στο πρόσωπο προς το οποίο απευθυνόταν. Η επίδοση αποδεικνύεται με την προσκομιδή της παραπάνω βεβαιώσεως της αρμοδίας αρχής, ενώ για τον υπολογισμό της κατά το άρθρο 568 παρ. 4 ΚΠολΔικ προθεσμίας των ενενήντα ημερών, για τους διαμένοντες στο εξωτερικό, λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος της πραγματικής περιελεύσεως του δικογράφου σε εκείνον που αφορά η επίδοση και δεν έχει σημασία το χρονικό σημείο, κατά το οποίο επιδίδεται το έγγραφο αυτό, στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (Ολ ΑΠ 23-29/2009).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Η αναίρεση εισήχθη προς συζήτηση κατά τη δικάσιμο της 4-4-2012, κατά την οποία, όπως προκύπτει από το οικείο πινάκιο παραστάθηκαν οι μεν αναιρεσείοντες δια του πληρεξουσίου τους δικηγόρου, οι δε έκτος και έβδομος των αναιρεσιβλήτων με δήλωση, κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του πληρεξουσίου τους δικηγόρου, ενώ οι λοιποί αναιρεσίβλητοι δεν παραστάθηκαν. Η υπόθεση στη συνέχεια αναβλήθηκε για τις δικασίμους της 18-9-2013, της 2-4-2014 και της αναφερομένης στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο της 5-11-2014. Νέα κλήτευση, για τις μετ' αναβολή δικασίμους, των παραστάντων κατά την αρχική δικάσιμο διαδίκων δεν χρειαζόταν, αφού η εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των νομίμως παραστάντων διαδίκων (άρθρο 575 και 226 παρ. 4 ΚΠολΔικ) αυτοί δε πλην του δεύτερου και τρίτου των αναιρεσειόντων, παραστάθηκαν, κατά τις μετ' αναβολή δικασίμους, όπως και στην αρχική. Οι απολιπόμενοι της αρχικής δικασίμου διάδικοι δεν προκύπτουν ότι είχαν κλητευθεί από την επισπεύδουσα τη συζήτηση πρώτη αναιρεσείουσα τόσο κατά την αρχική δικάσιμο της 4-4-2012 όσο και για τις μετ' αναβολή ορισθείσες της 18-9-2013 και 2-4-2014 ενώ οι κλητεύσεις που έχουν γίνει για την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο της 5-11-2014 δεν είναι νόμιμες, όπως θα αναφερθεί στη συνέχεια. Ειδικότερα για τον δεύτερο και τρίτο των αναιρεσειόντων που, όπως έχει αναφερθεί παραστάθηκε κατά την αρχική δικάσιμο της 4-4-2012 και απουσίασε κατά τις εν συνεχεία μετ' αναβολή δικασίμους, δεν αποδεικνύεται η παροχή πληρεξουσιότητας στον δικηγόρο που τους εκπροσώπησε δια της προσκομιδής του οικείου, κατά το άρθρο 96 ΚΠολΔικ πληρεξουσίου συμβολαίου. Επομένως οι εν λόγω αναιρεσείοντες, ως μη νομίμως παριστάμενοι, δικάζονται ερήμην και ανακύπτει θέμα όπως αναφέρεται παρακάτω του νομίμου της κλητεύσεως για την αρχική δικάσιμο από την επισπεύδουσα πρώτη αναιρεσείουσα. Για τις τρεις πρώτες αναιρεσίβλητες, που είναι κάτοικοι Γαλλίας και τους τρεις τελευταίους ήτοι την 9η τον 10ο και την 11η που είναι κάτοικοι Νέας Υόρκης έχει γίνει επίδοση, στον Εισαγγελέα του δικαστηρίου τούτου τόσο του πρακτικού αναβολής της 2-4-2014 (κατά το οποίο η υπόθεση αναβάλλεται για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο) όσο και της αιτήσεως αναιρέσεως, όπως τούτο προκύπτει από τις υπ' αριθμ. 2502Δ, 2503Δ, 2504Δ, 2501Δ, 2499Δ, 2500Δ, της 29-7-2014 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Πειραιά Α. Τ. Πλην όμως ως προς τους εν λόγω αναιρεσιβλήτους δεν προσκομίζεται η προαναφερόμενη βεβαίωση του άρθρου 6 της παραπάνω Διεθνούς Συμβάσεως περί πραγματοποιήσεως της επιδόσεως. Αντίθετα προσκομίζονται ως προς τους 9η, 10ο και 11η οι υπ' αριθμ. πρωτ. 3887/18.9.2014, 3773/12.9.2014, 4227/9.10.2014 και 5143/18.12.2014 και με αριθμούς 30233532/25.8.2014 και 30233534/9.10.2014 απαντήσεις των αρμοδίων αρχών των ΗΠΑ (Γραφείο Διεθνούς Δικαστικής Συνδρομής) όπου αναφέρεται ότι δεν πραγματοποιήθηκαν οι επιδόσεις, ενώ ως προς την τρίτη αναιρεσίβλητη προσκομίζεται η εν λόγω βεβαίωση των αρμοδίων αρχών της Γαλλίας, στην οποία όμως αναφέρεται ότι οι επίμαχες επιδόσεις έγιναν στις 8-8-2014, ήτοι σε διάστημα μικρότερο της προθεσμίας των 90 τουλάχιστον ημερών πριν από τη δικάσιμο της 5.11.2014 (άρθρο 568 παρ. 4 ΚΠολΔικ). Στην τέταρτη, πέμπτη και όγδοη από τις αναιρεσίβλητες έχει γίνει επίδοση του πρακτικού αναβολής της 2-4-2014, όχι όμως και του αναιρετηρίου, όπως τούτο προκύπτει από τις υπ' αριθμ. 4485Δ/16.7.2013, 4456Δ/14-7-2013 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Γ. Δ. και 5184Β/15.7.2014 της δικαστικής επιμελήτριας Θεσσαλονίκης Σ. Κ.. Εφόσον λοιπόν οι απολιπόμενοι αναιρεσίβλητοι δεν έχουν νόμιμα κλητευθεί για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο, ενώ περαιτέρω η επισπεύδουσα τη συζήτηση πρώτη αναιρεσείουσα δεν αποδεικνύει την κλήτευση των μη νομίμως παραστάντων (εκπροσωπηθέντων) κατά την αρχική δικάσιμο, δευτέρου και τρίτου των αναιρεσειόντων, η συζήτηση είναι απαράδεκτη για όλους αυτούς τους απολιπομένους διαδίκους και συνακόλουθα και για τους παρισταμένους διαδίκους, ήτοι ως προς όλους τους διαδίκους κατά την αναφερόμενη στη νομική σκέψη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 3 ΚΠολΔικ, καθόσον, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η υπόθεση αφορά σε διανομή επίκοινου ακινήτου και οι διάδικοι συνδέονται μεταξύ τους με τον δεσμό της αναγκαστικής ομοδικίας. Ενόψει τούτων, θα πρέπει η συζήτηση να κηρυχθεί απαράδεκτη για όλους τους διαδίκους.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΘΕΩΡΕΙ ανίσχυρη την από 16.2.2009 παραίτηση των Ν. Μ. του Γ. και Κ. Π. του Δ., από το δικόγραφο της από 29-12-2008 αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθ. 145/2008 αποφάσεως του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

ΚΗΡΥΣΣΕΙ απαράδεκτη τη συζήτηση της αναιρέσεως αυτής.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 3 Δεκεμβρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 14 Ιανουαρίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ


- ΑΠ 341/2015 : Παραδεκτή η έφεση όταν το παράβολο του άρθρου 495 παρ. 4 ΚΠολΔ κατατίθεται μεταγενέστερα της υποβολής της και πριν τη συζήτησή της

 

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2' Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, στις 27 Οκτωβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) 1, 2) Α. (Ρ.) Τ. του Κ., κατοίκων ..., 3) Α. Τ. του Κ., συζύγου Π. Κ., κατοίκου ..., 4) Χ. Τ. του Κ., συζύγου Κ. Κ. και 5) Χ. Τ. του Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ΑΦ.
Της αναιρεσίβλητης: Ζ. χήρας Κ. Τ., το γένος Α. Λ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ΓΗ με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25-7-2008 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, την από 15-3-2010 ανακοίνωση δίκης του ήδη πρώτου αναιρεσείοντος, την από 22-3-2010 πρόσθετη παρέμβαση της Αθανασίας Τσίκλη και την από 24-3-2010 κύρια παρέμβαση των ήδη δευτέρας, τρίτης, τετάρτης και πέμπτου των αναιρεσειόντων, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 249/2012 του ίδιου Δικαστηρίου και 34/2014 του Τριμελούς Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση των αποφάσεων αυτών ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 19-2-2014 αίτησή τους.
Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 16-10-2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε: α) την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως όσον αφορά τη συμπροσβαλλόμενη 249/2012 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών και β) την αναίρεση της προσβαλλόμενης 34/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πατρών κατά παραδοχή του μόνου λόγου αναιρέσεως.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αναιρεσίβλητης στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 

Από το άρθρο 553 παρ.1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν γίνει τυπικώς δεκτή η έφεση και απορριφθεί κατ' ουσίαν ή αν γίνει δεκτή κατ' ουσίαν και εξαφανισθεί η πρωτόδικη απόφαση, σε αναίρεση υπόκειται μόνο η εφετειακή απόφαση στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη, διότι με αυτήν περατώνεται οριστικά η δίκη. Αν όμως ασκηθεί έφεση για την εξαφάνιση πρωτόδικης αποφάσεως και η έφεση απορριφθεί για τυπικούς λόγους, τότε σε αναίρεση υπόκειται η εφετειακή απορριπτική απόφαση για το κεφάλαιό της το σχετικό με την απόρριψη, καθώς και η πρωτόδικη απόφαση ως προς την ουσία της υποθέσεως. Η αναίρεση, όπως όλα τα ένδικα μέσα, ασκείται με την κατάθεση του δικογράφου σε πρωτότυπο στη γραμματεία του εκδόντος την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστηρίου, για την οποία συντάσσεται σχετική έκθεση (άρθρο 495 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.). Αν με το ίδιο αναιρετήριο προσβάλλονται δύο ή περισσότερες αποφάσεις πρωτοβάθμιου και δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, η κατάθεση γίνεται, κατά το άρθρο 566 παρ.2 Κ.Πολ.Δ., σε καθένα από τα δικαστήρια αυτά. Στην προκειμένη περίπτωση με την υπό κρίση αίτηση προσβάλλεται η 34/2014 απόφαση του Εφετείου Πατρών, με την οποία απορρίφθηκε για τυπικό λόγο (μη εμπρόθεσμη καταβολή παραβόλου) η έφεση των ήδη αναιρεσειόντων κατά της συμπροσβαλλόμενης 249/2012 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, αλλά και η τελευταία αυτή απόφαση (πρωτόδικη). Όμως η αίτηση κατατέθηκε μόνο στο δευτεροβάθμιο και όχι και στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αφού μία μόνο πράξη καταθέσεως, η 9/21-2-2014 ενώπιον του Εφετείου Πατρών, υπάρχει κάτω από αυτήν.
Συνεπώς η αίτηση κατά το μέρος που στρέφεται κατά της συμπροσβαλλόμενης πρωτόδικης αποφάσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ. (η οποία προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 ν.4055/2012 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 93 παρ.1 ν.4139/2013) και 532 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι εκείνος που ασκεί το ένδικο μέσο της εφέσεως υποχρεούται να καταθέσει παράβολο ποσού διακοσίων ευρώ, το οποίο επισυνάπτεται στην έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, καθώς και ότι σε περίπτωση που δεν κατατεθεί το παράβολο, το ένδικο αυτό μέσο απορρίπτεται από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτο. Με βάση τ' ανωτέρω η κατάθεση του παραβόλου συνιστά τυπική προϋπόθεση του παραδεκτού της εφέσεως. Όμως εφόσον ορίζεται ότι το απαράδεκτο γεννάται "αν δεν κατατεθεί το παράβολο" και όχι αν αυτό δεν κατατεθεί εμπροθέσμως, η κατάθεση αυτού μετά την άσκηση της εφέσεως και πριν από τη συζήτησή της δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 34/2014 απόφαση του Εφετείου Πατρών απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η έφεση των αναιρεσειόντων κατά της 249/2012 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, με την αιτιολογία ότι το παράβολο που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ. κατατέθηκε στις 4-7-2012, ήτοι μετά την άσκηση της εφέσεως στις 29-6-2012 και πριν από τη συζήτηση αυτής στις 11-4-2013. Έτσι κρίνοντας το εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κηρύξεως απαραδέκτου αφού, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην αρχή αυτής της σκέψεως, το απαράδεκτο που προβλέπεται από το άρθρο 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ. γεννάται από τη μη κατάθεση του παραβόλου και όχι από τη μη εμπρόθεσμη κατάθεσή του.
Συνεπώς ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ.14 Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμος.
Επομένως πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ.3 Κ.Πολ.Δ.). Εξάλλου πρέπει να συμψηφισθεί στο σύνολό της η δικαστική δαπάνη των διαδίκων διότι οι δεύτερη, τρίτη, τετάρτη και πέμπτος των αναιρεσειόντων είναι συγγενείς της αναιρεσίβλητης πρώτου βαθμού εξ αίματος (τέκνα της) αλλά και διότι η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε ήταν ιδιαίτερα δυσχερής ενόψει της πρόσφατης σχετικά τροποποιήσεώς του (άρθρα 179 και 183 Κ.Πολ.Δ.). Τέλος πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στους αναιρεσείοντες του παραβόλου ποσού 300 ευρώ που κατατέθηκε από αυτούς για την άσκηση της αιτήσεως (άρθρο 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ., όπως η παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 ν.4055/2012 και ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 113 του ίδιου νόμου, από 2-4-2012).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρρίπτει την από 19 Φεβουαρίου 2014 αίτηση των Κ. Κ., Α. Τ., Α. Τ., Χ. Τ. και Χ. Τ., κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 249/2012 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών.
Αναιρεί την 34/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πατρών.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Συμψηφίζει στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.
Διατάσσει την απόδοση στους αναιρεσείοντες του παραβόλου που κατατέθηκε για την άσκηση της αιτήσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Μαρτίου 2015.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

12/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ) - Πλειστηριασμός. Προνομιακή κατάταξη απαιτήσεων.

12/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ) 
  
 
Πλειστηριασμός. Προνομιακή κατάταξη απαιτήσεων. Κατάταξη απαιτήσεων αγροτών και αγροτικών συνεταιρισμών από την πώληση αγροτικών προϊόντων. Ως ημέρα για τον αναδρομικό προσδιορισμό του κρίσιμου κάθε φορά χρονικού διαστήματος, νοείται η ημέρα που τελικά ο πλειστηριασμός διενεργήθηκε και όχι η ημέρα που αρχικά ορίστηκε για τη διεξαγωγή του. Παραπέμφθηκε στη Πλήρη Ολομέλεια με την υπ΄αριθ. 930/2014 απόφαση Αρείου Πάγου και αναιρεί την υπ΄αριθ. 424/2009 Εφετείου Ναυπλίου. 
 
 
  
Αριθμός 12/2015 
 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
 
ΣΕ ΠΛΗΡΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ 
 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της πλήρους Ολομελείας: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Βιολέττα Κυτέα, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου και Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρους του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Δημήτριο Κράνη, Χριστόφορο Κοσμίδη, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Ασπασία Καρέλλου, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Γεώργιο Σακκά, Χρυσούλα Παρασκευά, Μιχαήλ Αυγουλέα, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Πάνο Πετρόπουλο, Ευγενία Προγάκη - Εισηγήτρια, Ασπασία Μαγιάκου, Βασίλειο Πέππα, Χαράλαμπο Καλαματιανό, Μαρία Χυτήρογλου, Ειρήνη Καλού, Αρτεμισία Παναγιώτου, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Χρήστο Βρυνιώτη, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα, Ιωάννη Μαγγίνα, Σοφία Καρυστηναίου, Δήμητρα Κοκοτίνη και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης). Συνεδρίασε δημόσια στο Μέγαρό του, στις 23 Απριλίου 2015, με την παρουσία της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
 
Του αναιρεσείοντος - καλούντος: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Ευθύμιο Τσάκα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ο οποίος κατάθεσε προτάσεις.
 
Της αναιρεσίβλητης - καθής η κλήση: δευτεροβάθμιας αγροτικής συνεταιριστικής οργάνωσης με την επωνυμία ".........", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κυριάκο Παραβάντη, ο οποίος κατάθεσε προτάσεις.
 
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10 Οκτωβρίου 2005 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 762/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 424/2009 του Εφετείου Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο με την από 30 Αυγούστου 2012 αίτησή του.
 
Εκδόθηκε η 930/2014 απόφαση του Α`1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, η οποία παρέπεμψε στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον πρώτο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγο της από 30/8/2012 αίτησης του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ` αριθ. 424/2009 απόφασης του Εφετείου Ναυπλίου. Με την από 15 Ιουλίου 2014 κλήση του καλούντος - αναιρεσείοντος η προκείμενη υπόθεση προσδιορίστηκε για 22/1/2015, οπότε ματαιώθηκε λόγω διενέργειας των Βουλευτικών Εκλογών. Με νέα (από 23/1/2015) κλήση του καλούντος - αναιρεσείοντος η υπόθεση φέρεται στην πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
 
Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
 
Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 29/12/2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο παραπεμφθείς στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου και από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος της από 30-8-2012 αιτήσεως του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ` αριθ. 479/2009 αποφάσεως του Εφετείου Ναυπλίου. Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων, αφού έλαβαν, κατά σειρά, το λόγο από τον Πρόεδρο, ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν ο μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσίβλητης την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του. Η Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. να κριθεί βάσιμος. Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
 
Κατά την 16η Ιουνίου 2015, ημέρα που συγκροτήθηκε το δικαστήριο αυτό προκειμένου να διασκεφθεί για την ανωτέρω υπόθεση, ήταν απόντες η Aντιπρόεδρος Βασιλική Θάνου- Χριστοφίλου και οι Αρεοπαγίτες Δημήτριος Κόμης, Ασπασία Καρέλλου, Μιχαήλ Αυγουλέας, Χαράλαμπος Μαχαίρας, Σοφία Καρυστηναίου και Διονυσία Μπιτζούνη, οι οποίοι είχαν δηλώσει κώλυμα αρμοδίως. Παρά ταύτα, παρισταμένων, πλην αυτών, πλέον των είκοσι εννέα (29) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ` άρθρο 23 παρ.2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει με την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008, το δικαστήριο είχε την εκ του νόμου απαρτία για να διασκεφθεί.
 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
 
Με την υπ`αριθμ.930/2014 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι ανακύπτει ζήτημα γενικοτέρου ενδιαφέροντος ως προς το εάν η αναφερομένη στη διάταξη του άρθρου 974 αρ.4 ΚΠολΔ ημέρα πλειστηριασμού, για τον αναδρομικό προσδιορισμό του διαστήματος στο οποίο εμπίπτουν, κάθε φορά, οι καλυπτόμενες από το προνόμιο της διατάξεως αυτής απαιτήσεις, είναι η αρχικά ορισθείσα ή εκείνη κατά την οποία αυτός τελικά διενεργήθηκε. Για το λόγο τούτο παραπέμφθηκε στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 563 παρ. 2 περ. β του ΚΠολΔ και 23 παρ. 2 εδ. γ του Ν. 1756/1988, όπως το δεύτερο τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 παρ. 1 του Ν. 2331/1975 ο από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ πρώτος λόγος της από 30.8.2012 αιτήσεως του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ` αριθμ. 424/2009 αποφάσεως του Εφετείου Ναυπλίου, το οποίο ως προς το παραπάνω ζήτημα επικύρωσε την πρωτόδικη υπ` αριθμ. 762/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου, που είχε κρίνει ότι η επίμαχη ημέρα πλειστηριασμού είναι η αρχικά ορισθείσα και είχε απορρίψει την ανακοπή κατά το μέρος που με αυτήν επιδιωκόταν η κατάταξη των απαιτήσεων του αναιρεσείοντος με βάση την ημέρα, που ο πλειστηριασμός διενεργήθηκε.
 
Επειδή κατά την έννοια του άρθρου 975 αριθμ. 4 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 4 παρ. 17 του Ν. 2208/1995, στην τέταρτη τάξη των γενικών προνομίων, κατατάσσονται κατά τη διαδικασία διανομής του πλειστηριάσματος, οι απαιτήσεις αγροτών ή αγροτικών συνεταιρισμών από την πώληση αγροτικών προϊόντων, αν προέκυψαν κατά τους τελευταίους είκοσι τέσσερεις (24) μήνες πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού ή της κήρυξης της πτώχευσης, δηλαδή αρκεί να γεννήθηκαν μέσα στο χρονικό αυτό διάστημα, έστω και αν κατέστησαν αργότερα ληξιπρόθεσμες και απαιτητές, όπως συμβαίνει όταν το τίμημα πιστώθηκε, ενώ αντίθετα δεν καλύπτονται απαιτήσεις που βεβαιώθηκαν δικαστικά μέσα στο ως άνω διάστημα, έχοντας όμως γεννηθεί σε προηγούμενο χρόνο. Η ημέρα έτσι του πλειστηριασμού ορίζεται τόσο με την παραπάνω διάταξη όσο και με τις περισσότερες από τις λοιπές διατάξεις του άρθρου 975 ΚΠολΔ ως το σταθερό χρονικό σημείο για τον αναδρομικό προσδιορισμό του διαστήματος στο οποίο εμπίπτουν κάθε φορά οι καλυπτόμενες από το αντίστοιχο προνόμιο απαιτήσεις. Ωστόσο στον νόμο δεν διευκρινίζεται αν για τον αναδρομικό αυτό προσδιορισμό, αποτελεί βάση η ημέρα του πλειστηριασμού που αρχικά ορίστηκε ή η ημέρα που ο πλειστηριασμός πράγματι διενεργήθηκε, αφού είναι ενδεχόμενο ο πλειστηριασμός να ματαιωθεί ή να αναβληθεί κατά την αρχική ημέρα διεξαγωγής του. Με αφετηρία τον κεντρικό σκοπό του νόμου που είναι να ικανοποιούνται προνομιακά απαιτήσεις αυξημένης κοινωνικής σημασίας και από αυτές οι χρονικά εγγύτερες προς τον πλειστηριασμό, ως ημέρα του πλειστηριασμού, για τον αναδρομικό προσδιορισμό του κρισίμου, κάθε φορά, χρονικού διαστήματος, νοείται η ημέρα που αυτός τελικώς διενεργήθηκε και όχι η ημέρα που αρχικά ορίστηκε για την διεξαγωγή του, εκτός εάν ρητά ορίζεται η ημέρα αυτή. Αυτό ισχύει κατά τη διάταξη του άρθρου 975 αρ. 3 ΚΠολΔ, όπως η διάταξη αυτή έμμεσα τροποποιήθηκε με το άρθρο 31 του Ν. 1545/1985, διευρύνθηκε με το άρθρο 6 παρ. 16 του Ν. 2497/1997 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 56 του Ν. 3994/2011, για μέρος των απαιτήσεων της τρίτης τάξης των γενικών προνομίων. Ανάλογη εφαρμογή της ως άνω διάταξης στις λοιπές περιπτώσεις των γενικών προνομίων του ΚΠολΔ δεν είναι δυνατή, αφού πρόκειται για ανόμοιες περιπτώσεις, ενώ και το σύνολο των ρυθμίσεων των γενικών προνομίων αποτελεί εξαιρετικό δίκαιο, που κατ` αρχήν πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Μάλιστα ρητή αναφορά στην ημέρα διεξαγωγής και όχι σ` αυτή του αρχικού προσδιορισμού του πλειστηριασμού, γίνεται με την ερμηνευτική διάταξη που προστέθηκε με το άρθρο 13 του Ν. 3483/2006, ως τρίτο εδάφιο στην παρ. 1 του αρθρ. 61 του ΚΕΔΕ (ΝΔ 356/1974), σύμφωνα με την οποία ως ημέρα του πλειστηριασμού για την κατάταξη όλων των μέχρι την ημέρα αυτή ληξιπρόθεσμων απαιτήσεων του Δημοσίου στην πέμπτη τάξη των γενικών προνομίων του άρθρου 975 ΚΠολΔ, θεωρείται η ημέρα κατά την οποία διενεργήθηκε ο πλειστηριασμός, ανεξάρτητα από την ημέρα του πλειστηριασμού που ορίστηκε αρχικά. Βέβαια, με κρίσιμο χρόνο, για την προνομιακή κατάταξη των απαιτήσεων την ημέρα διεξαγωγής τελικά του πλειστηριασμού, ενδέχεται να επιδιωχθεί σκόπιμα η ματαίωση ή η αναβολή του αρχικού πλειστηριασμού, προκειμένου όλοι οι ορισμένοι από τους δανειστές με προνομιακές απαιτήσεις να απωλέσουν το αντίστοιχο προνόμιο των απαιτήσεών τους. Ο κίνδυνος όμως αυτός αντισταθμίζεται από τον αντίθετο κίνδυνο να αποκλεισθούν από την προνομιακή κατάταξη των απαιτήσεών τους όσοι κατέστησαν δανειστές κατά το διάστημα μεταξύ της αρχικής και της ημέρες διεξαγωγής του πλειστηριασμού, εάν γίνει δεκτή η άποψη ότι ως ημέρα του πλειστηριασμού ισχύει στην τέταρτη τάξη και στις λοιπές όμοια μ` αυτή ρυθμιζόμενες τάξεις των γενικών προνομίων του ΚΠολΔ, η ημέρα του αρχικού προσδιορισμού του πλειστηριασμού. Έτσι όμως θα έχουν αποκλεισθεί, χωρίς ουσιαστική δικαιολογία, από την προνομιακή κατάταξη δανειστές, οι οποίοι αγνοώντας το προνόμιο προηγούμενων δανειστών, (αφού τα γενικά προνόμια είναι αφανή) συνεμβλήθηκαν με τον οφειλέτη, υπολογίζοντας στην προνομιακή κατάταξη των δικών τους απαιτήσεων. Ούτε βέβαια μπορεί να υποστηριχθεί ότι θα ικανοποιηθούν προνομιακά όλοι οι δανειστές του καθού η εκτέλεση με αφετηρία την αρχικά ορισθείσα ημέρα του πλειστηριασμού και μέχρι τη διεξαγωγή του, αφού μια τέτοια άποψη, η οποία χωρίς νόμιμο λόγο διευρύνει υπέρμετρα το εύρος των γενικών προνομίων, μπορεί ίσως να υποστηριχθεί μόνο για τα προνόμια της τρίτης τάξης, για τα οποία όμως ρητά ορίζεται ως κρίσιμη η ημέρα του πρώτου πλειστηριασμού.
 
Εξάλλου θέμα προνομίων εμφανίζεται κατά τον χρόνο της διανομής του πλειστηριάσματος, ενώ μέχρι τότε το προνόμιο αδρανεί και η απαίτηση, ιδιότητα της οποίας τούτο αποτελεί, απλή προσδοκία ικανοποιήσεώς της, έχει πράγματι η ενοικούσα στην απαίτηση ιδιότητα του προνομίου δεν δημιουργεί έννομη συνέπεια, παρά μόνο κατά τη σύγκρουσή της με άλλες απαιτήσεις, δηλαδή κατά το χρόνο της κατατάξεως, προς τον οποίο πλησιάζει ο χρόνος διενέργειας του πλειστηριασμού. Αλλωστε και από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του ΚΠολΔ προκύπτει σαφώς ότι ο νομοθέτης απέβλεψε στο χρόνο της διενέργειας του πλειστηριασμού, του οποίου διανέμεται το πλειστηρίασμα, με αφετηρία όμως την σκέψη ότι "αν ελαμβάνετο η ημέρα της κατασχέσεως δεν θα υπήρχε σταθερόν σημείον ως εκ του συνήθως μεσολαβούντος ικανού χρονικού διαστήματος, από της κατασχέσεως και μέχρι του πλειστηριασμού".
 
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (αρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ), το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των ενώπιόν του νομίμως επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων δέχθηκε τα ακόλουθα: "Με επίσπευση της Τράπεζας ".............." εκπλειστηριάστηκε, την 18.5.2005, ενώπιον του συμβολαιογράφου Ναυπλίου ....... το ακίνητο της καθής η εκτέλεση εταιρείας με την επωνυμία ".......................", που είχε κατασχεθεί με την υπ` αριθμ. ../2002 έκθεση του δικαστικού επιμελητή Ναυπλίου ... και επιτεύχθηκε πλειστηρίασμα 125.000 ευρώ, όπως προκύπτει από την υπ` αριθμ. .../18.5.2005 έκθεση αναγκαστικού πλειστηριασμού του ως άνω συμβολαιογράφου. Ο πλειστηριασμός είχε αρχικά ορισθεί, με την υπ` αριθμ. ./2003 περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου πιο πάνω δικαστικού επιμελητή για τις 19.2.2003, οπότε όμως ανεστάλη, μετά δε από αλλεπάλληλες συναινετικές αναστολές και ματαιώσεις με την υπ` αριθμόν 636/2005. Η επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου πιο πάνω δικαστικού επιμελητή, ορίστηκε για την 18.5.2005, ότε και πράγματι διενεργήθηκε. Στη διαδικασία του πλειστηριασμού αναγγέλθηκαν, μεταξύ άλλων, το ανακόπτον για ληξιπρόθεσμες μέχρι την ημέρα του πλειστηριασμού απαιτήσεις κατά της καθής η εκτέλεση, ποσού 1.007.224,17 ευρώ και η καθής η ανακοπή, δευτεροβάθμιας αγροτική συνεταιριστική οργάνωση, για απαιτήσεις της κατά της καθής η εκτέλεση, ποσού 39.283,63 ευρώ από διαδοχικές πωλήσεις και παραδόσεις εσπεριδοειδών, που καταρτίστηκαν στο διάστημα από 30.11.2002 έως και 31.1.2003 και των οποίων το τίμημα πιστώθηκε και συμφωνήθηκε να πληρωθεί για το ποσό των 25.025,63 ευρώ την 1.7.2003, για το ποσό των 5000 ευρώ την 5.11.2004, για το ποσό των 4764 ευρώ την 10.12.2004 και για το ποσό των 4500 ευρώ την 27.12.2004. Επακολούθησε η σύνταξη του υπ` αριθμόν ./7.9.2005 πίνακα κατάταξης δανειστών του ίδιου πιο πάνω συμβολαιογράφου, με τον οποίο στο 1/3 του πλειστηριάσματος που απέμεινε μετά την αφαίρεση των εξόδων εκτελέσεως, δηλαδή στο ποσό των 33.428,60 ευρώ (125.000 - 24714,19 = 100.285,81 Χ 1/3) κατετάγη προνομιακά και τυχαία η καθώς η ανακοπή δευτεροβάθμια αγροτική συνεταιριστική οργάνωση για τις αναγγελθείσες πιο πάνω απαιτήσεις εκ 39.283,63 ευρώ, ενώ, αντιθέτως, το ανακόπτον, το προνόμιο του οποίου έπεται εκείνου της καθής η ανακοπή, δεν κατετάγη ελλείψει υπολοίπου. Με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά ..., εφόσον τα παραγωγικά των απαιτήσεων της καθής η ανακοπή γεγονότα έλαβαν χώρα στο διάστημα από 30.11.2002 έως και 31.1.2003 και ο πλειστηριασμός ορίστηκε να γίνει το πρώτον την 19.2.2003, οι απαιτήσεις αυτές καλύπτονται από το προνόμιο του άρθρου 975 αρ.4 του ΚΠολΔ, διότι γεννήθηκαν μέσα στο διάστημα των είκοσι τεσσάρων μηνών πριν από την ημέρα που είχε οριστεί το πρώτον για την διενέργεια του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι έγιναν ληξιπρόθεσμες και απαιτητές σε χρόνο μεταγενέστερο του διαστήματος αυτού, και άρα συννόμως κατετάγησαν προνομιακά και τυχαία στο 1/3 του εκπλειστηριάσματος που απέμεινε μετά την αφαίρεση των εξόδων της εκτέλεσης, κατ`αποκλεισμό των απαιτήσεων του ανακόπτοντος, του οποίου το προνόμιο έπεται κατά σειράν του δικού τους". Στη συνέχεια το Εφετείο επικύρωσε, κατά το εκκληθέν κεφάλαιό της, την πρωτόδικη απόφαση που είχε κρίνει ομοίως, απορρίπτοντας την έφεση του αναιρεσείοντος.
 
Επειδή κατά τη γνώμη, η οποία πλειοψήφησε στο Δικαστήριο και σύμφωνα με όσα αναφέρονται στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 974 αριθμ. 4 ΚΠολΔ, καθόσον ημέρα του πλειστηριασμού για τον αναδρομικό προσδιορισμό του διαστήματος, στο οποίο πρέπει να εμπίπτουν οι απαιτήσεις της αναιρεσίβλητης, για να καλύπτονται από το αντίστοιχο προνόμιο, θεωρείται όχι η ημέρα που αρχικά ορίστηκε για τον πλειστηριασμό, αλλά η ημέρα που αυτός όντως διενεργήθηκε, οπότε όμως, με αφετηρία την ημέρα αυτή, που είναι η 18-5-2005, οι απαιτήσεις της αναιρεσίβλητης δεν εμπίπτουν στην αμέσως προηγούμενη διετία, δηλαδή στο διάστημα από 18.5.2003 έως 18.5.2005, ώστε να καλύπτονται από το ως άνω προνόμιο και να προηγούνται στη σειρά κατάταξης των απαιτήσεων του αναιρεσείοντος, που ανήκουν στην αμέσως επόμενη τάξη των γενικών προνομίων του ΚΠολΔ.
 
Κατά την μειοψηφούσα γνώμη των μελών του Δικαστηρίου Δήμητρας Παπαντωνοπούλου, Νικολάου Λεοντή και Σπυρίδωνος Μιτσιάλη, Αντιπροέδρων του Αρείου Πάγου, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Χρυσούλας Παρασκευά, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Ασπασίας Μαγιάκου, Μαρία Χυτήρογλου, Αρτεμισίας Παναγιώτου, Απόστολου Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα και Δημητρίου Τζιούβα, Αρεοπαγιτών, ο ερευνώμενος λόγος αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, την κρίση τους δε αυτή στηρίζουν στις ακόλουθες νομικές παραδοχές. Ειδικότερα, κατά την αληθή έννοια της φερόμενης με τον ερευνώμενο λόγο αναιρέσεως ως παραβιασθείσης διατάξεως του άρθρου 975 αρ. 4 ΚΠολΔ, ως ημέρα πλειστηριασμού είναι εκείνη κατά την οποία ορίσθηκε αρχικά ο πλειστηριασμός σε αντιδιαστολή προς εκείνη κατά την οποία πραγματοποιήθηκε ο πλειστηριασμός. Σε αντίθετη περίπτωση ο διαδοχικός καθορισμός νέου χρόνου για την διενέργεια του πλειστηριασμού λόγω ματαιώσεως ή αναστολής του προηγουμένως ορισθέντος, μπορεί να οδηγήσει σε εξοβελισμό του προνομίου, χωρίς υπαιτιότητα του δικαιούχου, όπως στην εξεταζόμενη υπόθεση, ως και στην δημιουργία εικονικών απαιτήσεων κατά του καθού η εκτέλεση οφειλέτη.
 
Κατά την αξιολόγηση του κινδύνου αυτού πρέπει να ληφθεί επιπροσθέτως υπόψη ότι στην περίπτωση κατά την οποία επακολούθησε δήλωση επισπεύσεως του πλειστηριασμού κατά τις διατάξεις του άρθρου 973 ΚΠολΔ από άλλο δανειστή η επισπευδόμενη εκτέλεση αποτελεί συνέχεια της προηγούμενης. Τον κίνδυνο αυτό προφανώς είχε υπόψη του ο νομοθέτης, προς αποτροπή του οποίου με την επελθούσα με το άρθρο 56 εδ.1 του ν. 3994/2011 τροποποίηση της διατάξεως του άρθρου 975 αρ. 3 εδ. 1 ΚΠολΔ όρισε ότι οι απαιτήσεις της εν λόγω διατάξεως κατατάσσονται προνομιακά εφόσον προέκυψαν μέσα στην τελευταία διετία πριν από την ημέρα ορισμού του πρώτου πλειστηριασμού. Περιορίσθηκε στην νομοθετική αυτή ρύθμιση μόνο αναφορικά με τις εν λόγω απαιτήσεις, έχοντας υπόψη του ότι ο κίνδυνος αυτός εμφανιζόταν συχνά στην ρυθμιζόμενη δι` αυτής περίπτωση και με την έννοια αυτή δεν μπορεί να αναχθεί εκ τούτου εξ αντιδιαστολής επιχείρημα αντιθέτως η ταυτότητα του νομικού λόγου δικαιολογεί τον καθιερούμενο κανόνα του αναδρομικού υπολογισμού της διετίας από την ημερομηνία ορισμού του πρώτου πλειστηριασμού και επί των απαιτήσεων της διατάξεως του άρθρου 975 αρ. 4 ΚΠολΔ. Επιπρόσθετα, με το άρθρο 13 του ν. 3483/2006 προστέθηκε τρίτο εδάφιο στο άρθρο 61 παρ.1 του ν.δ. 356/1974 κατά τους ορισμούς του οποίου ως ημέρα του πλειστηριασμού θεωρείται η ημέρα κατά την οποία διενεργήθηκε ο πλειστηριασμός, ανεξάρτητα από την ημέρα του πλειστηριασμού που ορίσθηκε αρχικά, νομοθετική ρύθμιση η οποία προφανώς, δεν θα ήταν αναγκαία αν ήταν ταυτόσημη η έννοια της διατάξεως του άρθρου 975 αρ.4 ΚΠολΔ. Τέλος εκτιμάται η ερμηνευτική προσέγγιση της εν λόγω διατάξεως από τη μειοψηφούσα γνώμη εξυπηρετεί την ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών.
 
Επειδή σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ παραπεμφθείς ενώπιον της πλήρους Ολομέλειας πρώτος λόγος της αναιρέσεως και αφού αναιρεθεί η προσβαλλομένη στην έκταση που καθορίζεται από τον γενόμενο δεκτό ως άνω λόγο, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως είναι εφικτή (αρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη, λόγω της ήττας της (αρθρ.183 και 176 ΚΠολΔ) πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία όμως θα καταλογισθούν μειωμένα, σύμφωνα με το άρθρο 22 του Ν. 3693/1997, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αρ. 18 του ΕισΝΚΠολΔ και όπως τούτο ισχύει, μετά την υπ` αριθμ. 134423/1982 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β` 11/20.1.1993), που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 του Ν. 1738/1987.
 
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
 
Αναιρεί την υπ` αριθμ. 424/2009 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου.
 
Παραπέμπει την υπόθεση ως προς το αναιρεθέν μέρος στο ίδιο δικαστήριο (Εφετείο Ναυπλίου), το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
 
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.
 
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 16 Ιουνίου 2015.
 
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2015.
 
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
 
Ρ.Κ.
 
 

13/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ) - Προστασία καταναλωτή. Ο εγγυητής έχει την ιδιότητα του καταναλωτή.

13/2015 ΑΠ (ΟΛΟΜ) 
  
 
Προστασία καταναλωτή. Καταναλωτικό δάνειο. Εγγύηση υπέρ του πρωτοφειλέτη. Καταχρηστικότητα ΓΟΣ. Η καταχρηστικότητα ΓΟΣ κρίνεται με βάση το δίκαιο που ίσχυε κατά το χρόνο που έγινε η χρήση του (η επίκλησή του ως καταχρηστικού). Καταναλωτής θεωρείται και τυγχάνει ανάλογης προστασίας και ο δανειολήπτης που θα χρησιμοποιήσει το δάνειο για ικανοποίηση επαγγελματικών αναγκών του. Ο εγγυητής υπέρ τέτοιου δανειολήπτη και κυρίως αυτός που εγγυήθηκε ως πρωτοφειλέτης, ο οποίος δεν ενεργεί στο πλαίσιο επαγγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του, έχει την ιδιότητα του καταναλωτή και τυγχάνουν της αντίστοιχης προστασίας του νόμου. Παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την υπ΄αριθ. 1332/2012 Αρείου Πάγου και απορρίπτει τους λόγους αναίρεσης κατά της υπ΄αριθ. 775/2009 Εφετείου Πειραιώς. 
 
 
  
Αριθμός 13/2015 
 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
 
Β` ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ 
 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β` Σύνθεσης: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου - Κατσαβριά, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κόμη, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Χρυσούλα Παρασκευά, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Γεώργιο Κοντό, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Μαρία Χυτήρογλου, Ειρήνη Καλού, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αλτάνα Κοκκοβού - Εισηγήτρια, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
 
Συνεδρίασε δημόσια στο Μέγαρό του, την 21η Μαΐου 2015, με την παρουσία της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη και της Γραμματέως Aγγελικής Ανυφαντή για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
 
Της αναιρεσείουσας - καλούσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα ........" (.....), πρώην με την επωνυμία "Τράπεζα .....", όπως μετονομάστηκε η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Τράπεζα ....", ως καθολικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ...." λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της δεύτερης από την πρώτη, η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Γεώργιο Ορφανίδη και Φλώρα Τριανταφύλλου, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις.
 
Της αναιρεσίβλητης - καθής η κλήση: Α., συζ. Χ. Κ., το γένος Ι. Π., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ευάγγελο Πουρνάρα και Αντώνιο Παπαδημητρόπουλο, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις.
 
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-5-2006 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης - καθής η κλήση που κατατέθηκε στο Mονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4418/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 775/2009 του Εφετείου Πειραιώς.
 
Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 15-12-2009 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 1332/2012 απόφαση του Α2` Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, η οποία παρέπεμψε στη Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τους αναφερόμενους στο σκεπτικό πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους της από 15-12-2009 αίτησης της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα ..........." για αναίρεση της 775/2009 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς. Mε την από 23-10-2014 κλήση της καλούσας - αναιρεσείουσας, η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων, αφού έλαβαν τον λόγο από τον Πρόεδρο ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, οι οποίοι αναφέρονται και στις προτάσεις τους και ζήτησαν οι μεν της αναιρεσείουσας την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι δε της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική του δαπάνη.
 
Η Εισαγγελέας ακολούθως, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε οι παραπεφθέντες πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., να κριθούν βάσιμοι και οι διατάξεις του Ν. 2251/1994 ανεφάρμοστες. Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξούσιους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
 
Kατά την 17η Ιουνίου 2015, ημέρα που συγκροτήθηκε το δικαστήριο τούτο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Δημήτριος Κόμης, Αθανάσιος Καγκάνης και Χαράλαμπος Μαχαίρας, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως. Παρά ταύτα, παρισταμένων, πλην αυτών, πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ` άρθρο 23 παρ.2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει με την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008, το δικαστήριο είχε την εκ του νόμου απαρτία για να διασκεφθεί.
 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
 
Με την από 23-10-2014 κλήση της αναιρεσείουσας νομίμως φέρονται ενώπιον της Τακτικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, κατ` άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β` ΚΠολΔ, οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 15-10-2009 αίτησης για αναίρεση της υπ` αριθμ. 775/2009 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς, που παραπέμφθηκαν σ` αυτή με την υπ` αριθμ. 1332/2012 απόφαση του Α2` Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου. Η αναιρεσίβλητη, στην από 8- 5-2006 ανακοπή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ιστορούσε ότι αυτή, "ούσα οικοκυρά", εγγυήθηκε, παραιτούμενη της ένστασης δίζησης και κάθε άλλης ένστασης, την εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων του πιστούχου υιού της, Ν. Κ., από την υπ` αριθ. .../9-1-1991 αρχική σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και των αυξητικών αυτής συμβάσεων, που καταρτίστηκαν μεταξύ αυτού και της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα .....", καθολική διάδοχος της οποίας τυγχάνει η αναιρεσείουσα, συνολικού ύψους 100.000.000 δραχμών, προς εξυπηρέτηση της εμπορικής του δραστηριότητας και συγκεκριμένα για τη βελτίωση και εκσυγχρονισμό της μονάδας επεξεργασίας ορειχάλκου που διατηρεί στο ..., και ότι η αναιρεσείουσα, χωρίς λόγο, την 1-7-2003, κατήγγειλε τη σύμβαση, έκλεισε τους τηρούμενους λογαριασμούς και εξέδωσε σε βάρος αυτής την υπ` αριθ. 889/2003 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ποσού 139.744,03?, πλέον τόκων και εξόδων. Ζητούσε δε την ακύρωση της επισπευδόμενης σε βάρος της αναγκαστικής εκτέλεσης προς ικανοποίηση της εκ της διαταγής πληρωμής απαίτησης, προβάλλοντας, με την επίκληση της ιδιότητας του δανειολήπτη υιού της, υπέρ του οποίου εγγυήθηκε ως καταναλωτή, ότι η άνω απαίτηση δεν κατέστη ληξιπρόθεσμη και απαιτητή, διότι ο υπ` αριθ.5 προδιατυπωμένος όρος της σύμβασης πίστωσης, που έδινε το δικαίωμα στην αναιρεσείουσα να καταγγέλλει και να κλείνει οριστικά, χωρίς ειδικό και σπουδαίο λόγο και κατά την ιδίαν αυτής κρίση, την χορηγηθείσα πίστωση είναι άκυρος, ως καταχρηστικός, καθόσον αντίκειται στο άρθρο 2 παρ. 7 περ. ε του ν. 2251/1994 "προστασία των καταναλωτών". Το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με την υπ` αριθ. 4418/2007 απόφασή του, έκανε δεκτό τον λόγο της ανακοπής. Κατά της απόφασης αυτής η αναιρεσείουσα τράπεζα άσκησε έφεση ενώπιον του Εφετείου Πειραιώς, το οποίο επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση με την υπ` αριθ. 775/2009 απόφασή του και απέρριψε την έφεση. Στη συνέχεια η αναιρεσείουσα άσκησε την από 15-12-2009 αίτηση για αναίρεση της τελευταίας απόφασης, αιτιώμενη με τους πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους αυτής, ότι η αναιρεσίβλητη εγγυήτρια δεν έχει την ιδιότητα του καταναλωτή, διότι δεν είναι ο τελικός αποδέκτης των προσφερομένων από αυτήν υπηρεσιών και διότι δεν εγγυήθηκε υπέρ καταναλωτή, αλλά υπέρ προσώπου το οποίο ενεργούσε στο πλαίσιο της επαγγελματικής και επιχειρηματικής του δραστηριότητας και γι` αυτό δεν έχουν ως προς αυτήν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 2251/1994. Το Α2` Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου με την υπ` αριθ. 1332/2012 απόφασή του δέχθηκε ότι οι άνω λόγοι άπτονται ζητημάτων, που είναι γενικότερου ενδιαφέροντος, γιατί αφορούν όχι μόνο την παρούσα υπόθεση αλλά και ικανό αριθμό δανειοληπτών και εγγυηθέντων υπέρ αυτών τρίτων προσώπων. Συγκεκριμένα δέχθηκε ότι με αυτούς τίθενται τα ζητήματα: Α) αν η ιδιότητα του συμβληθέντος ως καταναλωτή κρίνεται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.4 ν. 2251/1994, όπως ίσχυαν κατά το χρόνο χρήσης (επίκλησης) του καταχρηστικού ΓΟΣ ή όπως ισχύαν κατά το χρόνο δημοσίευσης της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (άρθρο 533 παρ.2 ΚΠολΔ) και Β) αν με βάση τις διατάξεις που θα κριθούν εφαρμοστέες κατά τα ανωτέρω: α) οι δανειολήπτες, οι οποίοι συνεβλήθησαν με σκοπό την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων έχουν την ιδιότητα των καταναλωτών και β) τα πρόσωπα που εγγυήθηκαν και ιδίως τα πρόσωπα που εγγυήθηκαν ως αυτοφειλέτες (παραιτηθέντες των οικείων ενστάσεων) υπέρ τέτοιων δανειοληπτών, όταν τα ίδια δεν ενεργούν στο πλαίσιο επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς τους, έχουν αυτή την ιδιότητα.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2251/1994 "προστασία καταναλωτών", όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το ν. 3587/2007, Γενικοί Όροι Συναλλαγών (ΓΟΣ), είναι οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων. Περαιτέρω, στις παρ. 6 και 7 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου το μεν διατυπώνεται η γενική ρήτρα απαγόρευσης της συνομολόγησης καταχρηστικών ΓΟΣ, το δε παρατίθεται ένας ενδεικτικός κατάλογος ειδικών καταχρηστικών ΓΟΣ. Οι ρυθμίσεις αυτές αποτελούν εξειδίκευση του βασικού κανόνα της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ για την απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης ενός δικαιώματος ή χρήσης ενός θεσμού (της συμβατικής ελευθερίας). Ενόψει τούτου, οι άνω διατάξεις ενσωματώνουν κατ` ανάγκην και το πνεύμα του άρθρου 19 ΕισΝΑΚ, που ορίζει ότι η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ εφαρμόζεται και σε γεγονότα και σχέσεις προγενέστερες από την εισαγωγή του ΑΚ. Με βάση την συναγόμενη από τη διάταξη αυτή γενική αρχή διαχρονικού δικαίου, προκύπτει, ότι η καταχρηστικότητα ενός ΓΟΣ, επί ατομικών διαφορών, κρίνεται σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο, όχι κατά το χρόνο της αρχικής διατύπωσης του ή της κατάρτισης της συγκεκριμένης σύμβασης, αλλά κατά το χρόνο που, κατά τη διάρκεια της σύμβασης, ανακύπτει το πρόβλημα, το οποίο οδηγεί στη χρήση (επίκληση) αυτού από τον προμηθευτή (Ολ ΑΠ 15/2007). Κατά λογική αναγκαιότητα, και προς το σκοπό ομοιόμορφης νομικής μεταχείρισης ομοίων πραγμάτων, η ιδιότητα του καταναλωτή πρέπει να κριθεί σύμφωνα με το δίκαιο που ισχύει κατά το χρόνο που γίνεται η χρήση (επίκληση) του καταχρηστικού ΓΟΣ από τον προμηθευτή. Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, που η χρήση του προσβαλλόμενου ως καταχρηστικού ΓΟΣ έγινε, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της ανακοπής, αλλά και της προσβαλλόμενης απόφασης, από την πιστώτρια τράπεζα την 1-7-2003, αφού με την επίκληση αυτού κατήγγειλε τη σύμβαση πίστωσης και έκλεισε τους τηρούμενους γι` αυτή λογαριασμούς, η καταχρηστικότητα τούτου θα κριθεί με βάση το δίκαιο που ίσχυε κατά το χρόνο, που έγινε η χρήση του κατά τα άνω, δηλαδή με βάση τις διατάξεις του ν. 2251/1994, όπως ίσχυαν πριν από την αντικατάστασή τους με το ν. 3587/2007. Συνακόλουθα τούτων και η ιδιότητα του συμβληθέντος σ` αυτή ως καταναλωτή θα κριθεί με τις ίδιες ως άνω διατάξεις, όπως προαναφέρθηκε στην αμέσως προηγούμενη μείζονα σκέψη. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4 περ. α` του ν. 2251/1994 "προστασία καταναλωτών", όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 παρ. 5 του ν. 3587/2007, καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους. Η θεσπισθείσα με τον άνω νόμο έννοια του καταναλωτή διηύρυνε τον κύκλο των προσώπων στα οποία παρέχεται η προβλεπόμενη από αυτόν προστασία, σε σχέση με τον κύκλο αυτών στα οποία αφορά η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993, σε εφαρμογή της οποίας εκδόθηκε, και στα οποία παρείχε προστασία και ο προϊσχύσας υπ` αριθ. 1961/1991 νόμος. Τούτο δε, διότι σύμφωνα με το άρθρο 2 περ. β` της Οδηγίας "καταναλωτής είναι κάθε φυσικό πρόσωπο, το οποίο, κατά τις συμβάσεις που καλύπτει η παρούσα οδηγία, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι είναι άσχετοι με τις επαγγελματικές του δραστηριότητες", ενώ σύμφωνα με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 2 παρ.2 του προϊσχύσαντος νόμου 1961/1991 "καταναλωτής είναι κάθε νομικό ή φυσικό πρόσωπο, που ενεργεί συναλλαγές με σκοπό την απόκτηση ή τη χρησιμοποίηση κινητών ή ακινήτων πραγμάτων ή υπηρεσιών για την ικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκών". Ειδικότερα, καταναλωτής, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του ν. 2251/1994, που είναι άξιος της σχετικής προστασίας του, είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που αποκτά το προϊόν ή τις υπηρεσίες για ικανοποίηση όχι μόνο των ατομικών αλλά και των επαγγελματικών του αναγκών, αρκούντος απλώς και μόνον του γεγονότος ότι είναι ο τελικός αποδέκτης τούτων. (ΑΠ 1738/2009, ΑΠ 16/2009, ΑΠ 989/2004). Τέτοιος δε τελικός αποδέκτης, και όχι ενδιάμεσος, είναι εκείνος, που αναλίσκει ή χρησιμοποιεί το πράγμα σύμφωνα με τον προορισμό του, χωρίς να έχει την πρόθεση να το μεταβιβάσει αυτούσιο ή ύστερα από επεξεργασία σε άλλους αγοραστές, καθώς και αυτός που χρησιμοποιεί ο ίδιος την υπηρεσία και δεν τη διοχετεύει σε τρίτους. Η παραπάνω έννοια του καταναλωτή, κατά το ν. 2251/1994, αποσκοπεί, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του, στη διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής των προστατευτικών κανόνων αυτού, διότι οι ορισμοί του προϊσχύσαντος ν. 1961/1991, που περιόριζαν την έννοια του καταναλωτή σ` αυτόν που αποκτά προϊόντα ή υπηρεσίες για την ικανοποίηση μη επαγγελματικών του αναγκών, απέκλειαν ευρύτατες κατηγορίες καταναλωτών. Η διεύρυνση δε αυτή δεν είναι αντίθετη προς την παραπάνω οδηγία, δεδομένου ότι το άρθρο 8 αυτής, που ορίζει ότι "Τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από την παρούσα οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις σύμφωνες προς τη συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή", επιτρέπει στον εθνικό νομοθέτη τη διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή και πάντως δεν απαγορεύει σ` αυτόν τη θέσπιση όμοιας προστασίας κατά των καταχρηστικών ΓΟΣ και υπέρ προσώπων που δεν είναι καταναλωτές κατά την έννοια του άρθρου 2β της άνω οδηγίας. Ετσι, από το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης επέλεξε έναν στενότερο ορισμό του καταναλωτή στην παραπάνω, ελάχιστης εναρμόνισης, οδηγία, δεν παραμερίζεται ο ευρύτερος ορισμός της εγχώριας ρύθμισης, αφού πρόθεσή του (κοινοτικού νομοθέτη) ήταν να διατυπώσει με τη συγκεκριμένη οδηγία κατώτατους (ελάχιστους) όρους προστασίας. Περαιτέρω, στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης δεν έχουν θεσπισθεί ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις που να αφορούν αμέσως τις προϋποθέσεις και την έκταση του ελέγχου των ΓΟΣ τραπεζών. Δεδομένης όμως της διαρκούς επέκτασης των μαζικών συναλλαγών με συνέπεια τη συνηθέστατη προσχώρηση του, ασθενέστερου οικονομικά μέρους σε μονομερώς διατυπωμένους όρους πρέπει να γίνει δεκτή η επέκταση της προστασίας του καταναλωτή και στις τραπεζικές συναλλαγές. Και τούτο διότι από την ευρεία, ως ανωτέρω, διατύπωση της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 4 περ. α του ν. 2251/1994 δεν συνάγεται οποιαδήποτε πρόθεση του νομοθέτη να αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής του νόμου τις συναλλαγές αυτές. Εξάλλου, οι συνήθεις τραπεζικές υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων και η χορήγηση δανείων και πιστώσεων, απευθύνονται πάντοτε στον τελικό τους αποδέκτη, διότι αναλώνονται με τη χρήση τους, αποκλείοντας το στάδιο της περαιτέρω μεταβίβασής τους. Υπό την εκδοχή αυτή, οι ως άνω τραπεζικές υπηρεσίες είναι παροχές προς τελικούς αποδέκτες, ακόμη και όταν αυτοί είναι έμποροι ή επαγγελματίες και χρησιμοποιούν αυτές για την ικανοποίηση επιχειρηματικών ή επαγγελματικών τους αναγκών, αναλισκόμενες αμέσως από τους ίδιους στο πλαίσιο τραπεζικής συναλλαγής και όχι ενδιάμεσης προς περαιτέρω μεταβίβασή τους. Έτσι υπάγονται στην προστασία του ν. 2251/1994 όχι μόνο οι τραπεζικές υπηρεσίες, που από τη φύση τους απευθύνονται σε ιδιώτες πελάτες για την εξυπηρέτηση προσωπικών τους αναγκών, αλλά και αυτές που απευθύνονται σε επαγγελματίες, όπως είναι η χορήγηση δανείων και πιστώσεων για την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών αναγκών, χωρίς να αποκλείεται όμως στη συγκεκριμένη περίπτωση η εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ, μετά από την υποβολή σχετικής ένστασης από την τράπεζα, κάθε φορά που η επίκληση της ιδιότητας του καταναλωτή εμφανίζεται ως καταχρηστική, όπως συμβαίνει, όταν ο δανειολήπτης δεν υφίσταται έλλειμμα αυτοπροστασίας, διότι διαθέτει εμπειρία στο συγκεκριμένο είδος συναλλαγών ή έχει τέτοια οικονομική επιφάνεια και οργανωτική υποδομή, ώστε να μπορεί να διαπραγματευθεί ισότιμα τους όρους της δανειακής του σύμβασης. Επιπροσθέτως, μέχρι την αντικατάσταση του ν. 2251/1994 με το ν. 3587/2007 δεν υπήρχε στην ελληνική έννομη τάξη ρύθμιση προστασίας ως καταναλωτή του εγγυητή γενικώς και ειδικότερα του εγγυητή επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου. Ωστόσο, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυητικής σύμβασης έναντι της κύριας οφειλής, κατ` άρθρο 847 ΑΚ, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, όταν ο πρωτοφειλέτης-δανειολήπτης επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου έχει την ιδιότητα του καταναλωτή ως τελικός αποδέκτης τούτου και τυγχάνει προστασίας του άνω νόμου, της ίδιας προστασίας πρέπει να τυγχάνει και ο εγγυητής αυτού, εφόσον η εγγύηση δεν εντάσσεται στο πλαίσιο της επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας του τελευταίου και τούτο διότι δεν δικαιολογείται δυσμενέστερη αντιμετώπιση του εγγυητή από τον πρωτοφειλέτη. Η εκδοχή αυτή ενισχύεται, άλλωστε, και από το γεγονός ότι, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4 περ. ββ του ίδιου παραπάνω νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 5 του ν. 3587/2007, εντάσσεται ήδη ρητά στο προστατευτικό πεδίο αυτού και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Ενόψει των εκτεθέντων: Α) Ο δανειολήπτης επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου θεωρείται τελικός αποδέκτης των πιστωτικών υπηρεσιών της τράπεζας και συνεπώς και καταναλωτής υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 περ. α του ν. 2251/1994. Β) Ο εγγυητής υπέρ τέτοιου δανειολήπτη και ιδίως αυτός που εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης (παραιτούμενος των ενστάσεων), ο οποίος δεν ενεργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του, εμπίπτει στο πεδίο προστασίας του άνω νόμου, λόγω του παρεπομένου χαρακτήρα της εγγύησης. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "Δυνάμει της υπ` αριθμ. .../9-1-1991 συμβάσεως πιστώσεως δι` ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού και των ταυτάριθμων από 9-1-1991, 31-1-1991, 11-5-1995, 6-2-1997 και 25-6-1998 πρόσθετων (αυξητικών) πράξεων που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος αυτής, καταρτίσθηκαν δε μεταξύ της "Τράπεζας .....", της οποίας καθολική διάδοχος είναι η καθ` ης η ανακοπή "Τράπεζα ........" και του Ν. Κ. (υιού της ανακόπτουσας Α. συζύγου Χ. Κ., το γένος Ι. Π.), χορηγήθηκε στον τελευταίο πίστωση μέχρι του ποσού των 100.000.000 δραχμών, ως ίσχυε τότε στην Ελλάδα το εθνικό νόμισμα. Την πίστωση αυτή έλαβε ο εν λόγω δανειολήπτης στα πλαίσια της προσπάθειάς του να βελτιώσει και να εκσυγχρονίσει τη μονάδα επεξεργασίας ορειχάλκου που διατηρούσε στο ... . Η ανακόπτουσα μητέρα του συμβλήθηκε εγγράφως ως δική του εγγυήτρια τόσο στην κύρια σύμβαση όσο και στις πρόσθετες πράξεις αυτής, ευθυνόμενη εις ολόκληρο με τον πιστούχο ως αυτοφειλέτης για την εμπρόθεσμη και ολοκληρωτική (κατά κεφάλαιο, τόκους, προμήθειες και λοιπά έξοδα) εξόφληση κάθε χρεωστικού υπολοίπου που θα προέκυπτε κατά το κλείσιμο του τηρούμενου προς εξυπηρέτηση της εν λόγω πιστώσεως αλληλόχρεου λογαριασμού, αναλαμβάνοντας έτσι την ευθύνη έναντι της τράπεζας ότι θα καταβληθεί το χρέος του πρωτοφειλέτη σε όποια έκταση αυτό βρίσκεται κάθε φορά. Ο υιός της ανακόπτουσας έλαβε το παραπάνω δάνειο, όπως ήδη σημειώθηκε ανωτέρω προς εξυπηρέτηση της εμπορικής του δραστηριότητας. Η μητέρα του όμως συμβλήθηκε ως εγγυήτρια όχι στα πλαίσια ασκήσεως κάποιας εμπορικής δραστηριότητας αλλά υπό την ατομική της ιδιότητα ως οικοκυράς, χωρίς να εξυπηρετεί καθ` οιονδήποτε τρόπο δικά της οικονομικά συμφέροντα. Έτσι λοιπόν ... η ανακόπτουσα υπάγεται εν προκειμένω ως εγγυήτρια στην προστατευτική λειτουργία που επιτελεί για τους καταναλωτές (τελικούς αποδέκτες προϊόντος ή υπηρεσίας) ο ν. 2251/1994 ...". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που είχε κάνει δεκτή την ανακοπή της αναιρεσίβλητης και είχε ακυρώσει τις προσβαλλόμενες πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης και συγκεκριμένα την έκθεση κατάσχεσης και την επαναληπτική περίληψή της, δεχόμενο ειδικότερα ότι η αναιρεσίβλητη εγγυήθηκε, όχι στο πλαίσιο άσκησης κάποιας επαγγελματικής της δραστηριότητας, αλλά υπό την ιδιότητά της ως οικοκυράς, υπέρ του δανειολήπτη υιού της, που συμβλήθηκε μετά της αναιρεσείουσας τράπεζας για παροχή πίστωσης με σκοπό την εξυπηρέτηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας, ο οποίος, κατά τα εκτεθέντα, ως τελικός αποδέκτης της άνω τραπεζικής υπηρεσίας της παροχής πίστωσης έχει την ιδιότητα του καταναλωτή, υπαγόμενος στην προστατευτική λειτουργία του ν. 2251/1994 και ότι συνακόλουθα τούτων στην προστασία αυτού υπάγεται και η αναιρεσίβλητη, ως εκ του, συναγόμενου σαφώς από τις παραδοχές του, παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυητικής σύμβασης έναντι της κύριας δανειακής σύμβασης του πρωτοφειλέτη. Έτσι που έκρινε το Εφετείο και με βάση τα προεκτεθέντα δεν παραβίασε τους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου που ερμήνευσε και εφάρμοσε και συγκεκριμένα τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 4 του ν. 2251/1994, όπως ίσχυαν πριν την αντικατάστασή τους με το ν. 3587/2007. Επομένως, οι σχετικοί από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, που παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την υπ` αριθ. 1332/2012 απόφαση του Α2 Πολιτικού Τμήματος αυτού και με τους οποίους η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω και εφόσον οι λοιποί λόγοι της αίτησης αναίρεσης έχουν απορριφθεί με την ως άνω παραπεμπτική απόφαση, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, διότι η ερμηνεία των κανόνων που εφαρμόσθηκαν κρίνεται ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 179 και 183 ΚΠολΔ).
 
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
 
Απορρίπτει τους παραπεμφθέντες στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την υπ` αριθ. 1332/2012 απόφαση του Α2 Τμήματος αυτού πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους της από 15-12- 2009 αίτησης για αναίρεση της υπ` αριθ. 775/2009 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς και την αίτηση αναίρεσης στο σύνολό της.
 
Συμψηφίζει τα μεταξύ των διαδίκων δικαστικά έξοδα.
 
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Ιουνίου 2015.
 
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
 
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2015.
 
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
 
Ρ.Κ.

4557/2014 ΠΠΡ ΑΘ - Αντισυνταγματικότητα δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές.

4557/2014 ΠΠΡ ΑΘ 
 
 
Αντισυνταγματικότητα δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές. 
 
 
 
  
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ 
 
ΤΜΗΜΑ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ 
 
ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
 
Αριθμός Απόφασης 4557/2014
 
ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
 
Αποτελούμενο από τους Δικαστές: Χριστίνα Ρωμέση, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Βασιλική Γεωργούση, Πρωτόδικη, Ανδρέα Μπότσαρη, Πρωτόδικη - Εισηγητή και από τη Γραμματέα, Αικατερίνη Γυφτογιαννοπούλου.
 
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 17 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την αγωγή μεταξύ:
 
Της ενάγουσας: ..... η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της, Γεώργιου Κατσαβριά, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις
 
Των εναγομένων: ... οι οποίοι παραστάθηκαν μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, Αθανασίου Βαρλάμη και Ιωάννη Κατσουρίνη, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις.
 
Η ενάγουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 30-07-2012 αγωγή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου στις 02-08-2012, με γενικό αριθμό κατάθεσης 137563/2012 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου 4491/2012, η οποία προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 23-04-2013, οπότε η συζήτησή της αναβλήθηκε για τη στην αρχή της παρούσας αναφερομένη δικάσιμο, οπότε και εκφωνήθηκε από το οικείο πινάκιο.
 
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις τους.
 
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 138 παρ. 1 ΑΚ «δήλωση βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη» κατά δε τη διάταξη του άρθρου 139 του αυτού Κώδικα «η εικονικότητα δεν βλάπτει εκείνον που συναλλάχθηκε αγνοώντας την». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, στην εικονικότητα μιας σύμβασης, ουσιώδες στοιχείο είναι η γνώση και συμφωνία όλων των κατά το χρόνο της κατάρτισής της συμβαλλομένων για το ότι η σύμβαση που συνάφθηκε είναι εικονική και δεν παράγει έννομες συνέπειες. Ειδικότερα για τη σύμβαση πωλήσεως, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων με αυτής του άρθρου 513 ΑΚ, με σαφήνεια προκύπτει ότι για την αναγνώριση αυτής ως άκυρης λόγω εικονικότητας, αρκεί η διαπίστωση της έλλειψης σοβαρής συναλλακτικής πρόθεσης των μερών προς μεταβίβαση της κυριότητας του πράγματος. Τέτοια εικονικότητα υπάρχει, όταν και οι δύο συμβαλλόμενοι γνωρίζουν ότι η σύμβαση της πώλησης δεν συνάπτεται πραγματικά, για να μεταβιβαστεί η κυριότητα του ακινήτου στον αγοραστή, αλλά φαινομενικά (ΑΠ 387/1993 ΕλλΔικ 35, 1300).
 
Τέλος, όταν η εικονικότητα στη σύμβαση αναφέρεται στο πρόσωπο του αγοραστή, η σύμβαση είναι άκυρη και γι' αυτό θεωρείται σαν να μην έγινε ως προς τον φαινομενικό αγοραστή, ισχύοντας αντίστοιχα για τον πραγματικό αγοραστή, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, δηλαδή μπορεί να προταθεί από καθέναν που έχει έννομο συμφέρον, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 180 ΑΚ και 68 και 70 ΚΠολΔ (ΑΠ 1517/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 483/2005 ΕλλΔνη 20005.14531, ΑΠ 1162/2000 ΕλλΔνη 2001.1296, ΕφΑΘ 2439/2008 ΕλλΔνη 2009.214). Συνακόλουθα, για να είναι ορισμένος και άρα να προτείνεται παραδεκτά ο ισχυρισμός περί εικονικότητας μιας συμβάσεως πωλήσεως και μεταβιβάσεως πράγματος ή άλλου αγαθού, ως προς το πρόσωπο του αγοραστή, πρέπει να μνημονεύεται σε αυτήν, εκτός άλλων, ότι υπήρξε σχετική συμφωνία μεταξύ του πωλητή, του φαινομενικού αγοραστή και του πραγματικού αγοραστή (ΑΠ 2306/2009, ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, όπως προκύπτει από το άρθρο 513 του ΑΚ ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης πώλησης είναι το πράγμα, το τίμημα και η συμφωνία γι` αυτά. Δεν ασκεί επιρροή για το κύρος της σύμβασης πώλησης η μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων, που ανέλαβε ο αγοραστής έναντι του πωλητή ειδικά, καμία επιρροή δεν ασκεί επί του κύρους της καταρτισμένης σύμβασης πωλήσεως το αν ο αγοραστής κατέβαλε πράγματι και με ποιο τρόπο το συμφωνημένο τίμημα, αφού μπορεί να χαριστεί ή να εξοφληθεί με δόση αντί καταβολής ή μπορεί η σχετική αξίωση να αποσβεσθεί με παραγραφή ή κατ' άλλο τρόπο. Απλώς το δικαστήριο κατά την έρευνα της ύπαρξης συναλλακτικής πρόθεσης των συμβαλλομένων, μπορεί να συναγάγει τεκμήριο ή επιχείρημα για το ότι η σύμβαση πώλησης δεν είναι εικονική από το υποδεικνυόμενο γεγονός της καταβολής του τιμήματος από τον αγοραστή (ΑΠ 334/2007 Νόμος, ΑΠ 269/2007 Νόμος, ΑΠ 74/2006 ΕλλΔνη 2006 σ. 1383). Επίσης, δεν ασκούν επιρροή για το κύρος της σύμβασης τα αίτια, τα οποία οδήγησαν τους συμβαλλομένους για τη σύναψη της σύμβασης, ούτε ο τπώτερος σκοπός, στον οποίο αυτοί απέβλεπαν με την κατάρτιση της τύμβασης (ΕφΔωδ 6/2002 ΝοΒ 2004 σ. 58). Ενδέχεται δε κάτω από την εικονική να υποκρύπτεται άλλη δικαιοπραξία, η οποία να είναι έγκυρη, αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύσταση της.
 
Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 68 και 70 του (ΠολΔ προκύπτει ότι και ο τρίτος, που δεν είναι συμβαλλόμενος στη Σύμβαση, η οποία καταρτίστηκε μεταξύ άλλων, έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας της, όταν γι' αυτό έχει έννομο συμφέρον, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση διάταξη νόμου του αποκλείει το δικαίωμα αυτό. Το έννομο, δε, συμφέρον του, το οποίο μπορεί να είναι υλικό ή ηθικό, εξαρτάται από τις εκάστοτε περιστάσεις και γενικά υπάρχει, όταν από την κατάρτιση της άκυρης σύμβασης δημιουργείται αβεβαιότητα, ως προς ορισμένη έννομη σχέση του και κίνδυνος για τα συμφέροντα του, είτε άμεσος είτε επικείμενος, είτε εξαρτώμενος από τη συνδρομή και άλλου μέλλοντος περιστατικού, την αποτροπή του οποίου εξασφαλίζει η αιτούμενη αναγνώριση της ακυρότητας της σύμβασης (ΕφΑΘ 2439/2008 Δ/νη 2009.214). Επιπροσθέτως, από τις διατάξεις των άρθρων 1094, 1113 και 1116 του ΑΚ προκύπτει ότι, εάν υπάρχει συγκυριότητα, ο κάθε συγκύριος, όταν προσβάλλεται στο δικαίωμα συγκυριότητας με κατάληψη της νομής του πράγματος από τρίτον, έχει κατ' αυτού τη διεκδικητική αγωγή μόνον για τη μερίδα του. Αίτημα της αγωγής του θα είναι όχι η παράδοση όλου του πράγματος σ' αυτόν, αλλά της συννομής του κατά την ιδανική του μερίδα (ΑΠ 557/1994 ΕΕΝ 62, 383, ΕφΑΘ 8464/2004 ΝΟΜΟΣ). Δικαιούται όμως, χωρίς να επιβάλλεται υποχρέωση προς τούτο (άρθρο 1116 ΑΚ), εάν το πράγμα το κατέχει τρίτος, να διεκδικήσει όλο το πράγμα υπέρ των συγκυριών, οπότε έχει υποχρέωση να απαιτήσει την απόδοση τούτου προς όλους τους συγκυρίους. Σε μία τέτοια όμως περίπτωση οφείλει να εκθέσει στο δικόγραφο της αγωγής τα θεμελιωτικά αυτής γεγονότα τόσο για τη δική του συγκυριότητα όσο και για τη συγκυριότητα των λοιπών συγκυριών (ΑΠ 438/2001 ΕλλΔνη 43, 382, ΕφΛαρ 187/2004, Αρμ 2005, 24), τους οποίους βέβαια πρέπει να κατονομάσει (ΑΠ 18/1997, ΝΟΜΟΣ). Στην περίπτωση δε που την αγωγή ασκούν μερικοί μόνον από τους συγκυρίους, χωρίς να προβαίνουν στους ανωτέρω αναγκαίους προσδιορισμούς, που απαιτούνται κατά νόμο για την παραγωγή του αγωγικού δικαιώματος των συγκυριών που δεν μετέχουν στην δίκη, επάγεται μεν αοριστία ως προς την βάση της αγωγής που ερείδεται επί της διατάξεως του άρθρου 1116 ΑΚ (με την οποία ασκούνται αξιώσεις για ολόκληρο το πράγμα) όχι όμως και ως προς την αναγκαίως εμπεριεχόμενη βάση των άρθρων 1094 ΑΚ σε συνδ. με 1113 ΑΚ (που προβλέπουν την κατά τις γενικές διατάξεις προστασία εκάστου ιδανικού μεριδίου της συγκυριότητας). Τούτο δε θα έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη της αγωγής, λόγω αοριστίας, κατά το μέρος του πράγματος, που υπερβαίνει την ιδανική μερίδα των εναγόντων με το συνακόλουθο αίτημα της αποδόσεως του σε όλους τους συγκυρίους και τον περιορισμό αυτής στην απόδοση στους ενάγοντες της νομής αυτού κατά το ιδανικό μέρος, κατά το οποίο αποδεικνύεται η συγκυριότητα τους (ΑΠ 438/2001, ΕλλΔνη 43, 382). Τούτο δε είναι εφικτό καθώς η κυριότητα είναι διαιρετό δικαίωμα και συνεπώς είναι επιδεκτικό κτήσης, άσκησης και απώλειας κατ' ιδανικά μέρη, ενώ επί διεκδικητικής αγωγής, όταν ενάγουν ή ενάγονται περισσότεροι δεν υφίσταται δεσμός αναγκαστικής ομοδικίας υπό την έννοια του άρθρου 76 ΚΠολΔ και καθένας από τους ομοδίκους συγκυρίους ενεργεί ανεξάρτητα των λοιπών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 75 ΚΠολΔ (ΕφΑΘ 4608/2001 Δ/νη 2002, 234). Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 221 παρ. 1 α` και 222 παρ. 1 ΚΠολΔ η κατά το άρθρο 215 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα κατάθεση της αγωγής συνεπάγεται εκκρεμοδικία, μετά την επέλευση της οποίας και κατά τη διάρκεια της δεν μπορεί να γίνει ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου νέα δίκη για την ίδια διαφορά, με βάση την ίδια ιστορική και νομική αιτία, μεταξύ των ίδιων διαδίκων, εφόσον εμφανίζονται με την ίδια ιδιότητα. Περαιτέρω, κατά την παράγραφο 2 του ως άνω άρθρου 222 ΚΠολΔ, ορίζεται ότι αν κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας ασκηθεί άλλη αγωγή, αναστέλλεται και αυτεπαγγέλτως η εκδίκασή της, εωσότου περατωθεί η πρώτη δίκη (ΑΠ 716/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η εκκρεμοδικία παύει με την έκδοση οριστικής απόφασης και η παύση της διαρκεί μέχρι την άσκηση ένδικου μέσου κατ' αυτής, μετά την άσκηση του οποίου δημιουργείται νέα εκκρεμοδικία (ΑΠ 1048/2009 ΕΠολΛ 2010/439, ΑΠ 929/2006 ΝοΒ 2007/2129, ΑΠ 201/2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 457/2000 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 240/1998 Δ 1998/719, ΕφΔωδ I 168/2004 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑΘ 5646/2002 Αρμ 2003/1807, ΕφΑΘ 8813/2000 ΕπισκΕΔ 2001/409, ΕφΑΘ 2232/1998 ΑρχΝ 1999/198, ΕφΑΘ 2041/1974 ΝοΒ 1974/527). Η άσκηση της τριτανακοπής επιφέρει εκκρεμοδικία (Κεραμεύς - Κονδύλης - Νίκας, ΕρμΚΠολΔ, τόμος I, υπό άρθρο 588, σελ. 1093). Τέλος, σύμφωνα με το αρθρ. 2 του ν. ΓΠΟΗ/1912, όπως ερμηνεύτηκε αυθεντικώς, με το αρθρ. 7 παρ. 1 2 3 και 4 του ν.δ. 1544/1942 και τροποποιήθηκε, με το ν.δ. 180/1961, αν ο ενάγων παραλείψει την προκαταβολή του οφειλόμενου τέλους δικαστικού ενσήμου, θεωρείται ότι δικάζεται ερήμην. Σύμφωνα με το αρθρ. 173 παρ. 1, 175 και 272 παρ.1 ΚΠολΔ (που τέθηκε σε ισχύ στη θέση του καταργημένου αρθρ. 272 με το αρθρ. 30 του ν. 3994/2011), αν η συζήτηση γίνεται με επιμέλεια του ενάγοντος και είτε εμφανιστεί αυτός και .δεν λάβει μέρος κανονικά στη συζήτηση, είτε δεν εμφανιστεί, το δικαστήριο συζητεί την υπόθεση χωρίς αυτόν και απορρίπτει την αγωγή. Στην ουσία η απόρριψη επέρχεται λόγω της ερημοδικίας, που μπορεί να είναι και πλασματική και δεν τίθεται κανένα απαράδεκτο της αγωγής. Με το αρθρ. 70 του ν. 3994/2011 αντικαταστάθηκε η παρ. 3 του αρθρ. 7 του ν.δ. 1544/1942 ως εξής: «Στο τέλος, που επιβάλλεται κατά το αρθρ. 2 του ν. ΓΠΟΗ/1912, δεν υπόκεινται οι περί εξάλειψης υποθήκης και προσημείωσης, καθώς κι εκείνες, που αφορούν την ακύρωση πλειστηριασμού. Σύμφωνα με την διάταξη του αρθρ. 72 του ν. 3994/2011, και την παρ. 14 αυτού, η παρ. 3 του αρθρ. 7 του ν.δ. 1544/1942, όπως είχε τροποποιηθεί, εφαρμόζεται στις αγωγές, που ασκούνται μετά την έναρξη ισχύος του παραπάνω νόμου. Η έναρξη, δε, ισχύος αυτού είναι η 25-07-2011 (ΦΕΚ A 165). Στη συνέχεια εκδόθηκε και τέθηκε σε ισχύ, από τις 12- 03-2012, ο ν. 4055/12 (ΦΕΚ A 51), κατά τον οποίο, η διάταξη της παρ. 14 του αρθρ. 72, του ν. 3994/11, δεν εφαρμόζεται στις αγωγές, που ασκήθηκαν ως καταψηφιστικές, πριν την έναρξη ισχύος του, εφόσον μετατραπούν σε 1 αναγνωριστικές, μετά την έναρξη ισχύος αυτού (αρθρ. 21 παρ. 2 ν. 4055/2012). Παράλληλα, με το αρθρ. 21 παρ. 1 του ν. 4055/2012, επήλθε και νεώτερη αλλαγή στο αρθρ. 3 του ν.δ. 1544/1942, από 02-04-2012, με αποτέλεσμα η παρ. 3 να διαμορφωθεί ως εξής: «Στο τέλος, που επιβάλλεται κατά το αρθρ. 2 του ν. ΓΠΟΗ/1912, δεν υπόκεινται οι αναγνωριστικές, που αφορούν τις διαφορές των αρθρ. 663, 677, 681Α και 681Β (εννοείται του ΚΠολΔ), καθώς και οι αγωγές για την εξάλειψη υποθήκης και προσημείωσης και εκείνες που αφορούν την ακύρωση του πλειστηριασμού». Μετά τις παραπάνω αλλαγές, σε τέλος δικαστικού ενσήμου υπόκεινται πλέον και οι αναγνωριστικές αγωγές, που δεν εξαιρέθηκαν (όσες δεν αφορούν εργατικές διαφορές - από παροχή εργασίας - αυτοκινητικές - από διατροφή κι επιμέλεια τέκνων). Με ρητή διάταξη του νόμου, οι νέες διατάξεις δεν εφαρμόζονται σε όσες αγωγές ασκήθηκαν πριν τις 25-07-2011, γιατί, στην πραγματικότητα, το αρθρ. 21 παρ. 1 του ν. 4055/12 δεν προσθέτει κάτι διαφορετικό. Ωστόσο, όπως σαφώς προκύπτει, από την διάταξη του αρθρ. 7 παρ. 3 του ν.δ. 1544/1942, σε τέλος δικαστικού ενσήμου υπόκεινται αποκλειστικά και μόνο οι καταψηφιστικές αγωγές. Για τον απλό λόγο, ότι σε κάθε καταψηφιστική αγωγή εμπεριέχεται και αναγνωριστικό αίτημα. Οι αναγνωριστικές αγωγές τρέπονται, σύμφωνα με το νόμο, σε καταψηφιστικές, για να μπορεί ο ενάγων, να απαιτήσει την καταβολή της απαίτησης, που αναγνωρίστηκε. Διπλή καταβολή δικαστικού τέλους, για την ίδια διαφορά κι απαίτηση, που κατάγεται σε δίκη, ούτε προβλέπεται ούτε μπορεί να προβλεφτεί. Σύμφωνα με τα αρθρ. 294 και 295 παρ. 1 ΚΠολΔ, προβλέπεται το δικαίωμα του ενάγοντος, να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής. Ο περιορισμός του αιτήματος της θεωρείται μερική παραίτηση. Κατά τον ίδιο τρόπο, η τροπή του αιτήματος της αγωγής, από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, έχει την έννοια μερικής παραίτησης, από το (καταψηφιστικό) αίτημα της αγωγής. Κατά τον τρόπο αυτό η προβλεπόμενη από το νόμο παραίτηση, που παρέχεται ως δικαίωμα στον ενάγοντα, χάνει την έννοια δικαιώματος. Η διαφοροποίηση της αναγνωριστικής από την καταψηφιστική αγωγή κι η επιβολή δικαστικού ενσήμου μόνο στην δεύτερη δικαιολογείται, από το ότι ο πολίτης μπορεί, με σχετικά ολιγοδάπανη διαδικασία, να εμποδίσει την παραγραφή του δικαιώματος του, να άρει αμφισβήτηση για την ύπαρξή του, να βεβαιωθεί για την φερεγγυότητα του οφειλέτη και ως προς τη δυνατότητα εκτέλεσης της απόφασης ή μη και να προστατεύσει εμπράγματα δικαιώματά του, από προσβολή. Η επέκταση καταβολής δικαστικού ενσήμου και στις αναγνωριστικές αγωγές και μάλιστα με καταβολή διπλάσιου ποσοστού, από ότι ίσχυε μέχρι τώρα (βλ. αρθρ. 6 του ν.4093/2012 και 40 του ν. 4111/2013), δηλώνει, ότι η καταβολή δικαστικού ενσήμου καθίσταται δικονομική προϋπόθεση του παραδεκτού άσκησης αγωγής και υπό την αναγνωριστική της μορφή. Η τέτοιου είδους, προκαταβολική είσπραξη τέλους, εκ μέρους του δημοσίου, ήδη σε πρώιμο στάδιο της διαδικασίας της δίκης, παρίσταται κατά των αρχών του κράτους δικαίου, της παροχής πλήρους και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και νομιμότητας, της συνταγματικής επιταγής για δημοκρατική νομιμοποίηση και νομιμότητα της άσκησης της δικαστικής λειτουργίας, που θεμελιώνονται στις διατάξεις των αρθρ. 20 παρ. 1, 26 παρ. 3, 94 παρ. 4, 95 παρ. 5 του Συντάγματος, 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, 1 του πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής 2 παρ. 3 και 14 παρ. 1 του, με το ν. 2462/1997, κυρωθέντος Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα. Το δικαίωμα του πολίτη για παροχή έννομης προστασίας από τα Δικαστήρια αποτελεί θεμελιώδες συνταγματικό δικαίωμα (άρθρο 20 παρ. 1 Σ), το οποίο κατοχυρώνεται και από την κυρωθείσα με το ν.δ. 53/1974 Ευρωπαϊκή Σύμβαση της Ρώμης του 1950 για τα δικαιώματα του ανθρώπου (ΕΣΔΑ άρθρα 6 και 13) και αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κράτους δικαίου. Ο ουσιαστικός νόμος καθορίζει τις ειδικότερες προϋποθέσεις για την άσκηση του δικαιώματος προσφυγής στη Δικαιοσύνη θεσπίζοντας δικονομικές προϋποθέσεις, δαπανήματα και γενικότερα διατυπώσεις για την πρόοδο της δίκης, πλην όμως, ο κοινός νομοθέτης δεν έχει απεριόριστη εξουσία προσδιορισμού των προϋποθέσεων αυτών. Οι ρυθμίσεις του ουσιαστικού νόμου πρέπει να συνάπτονται προς τη λειτουργία των Δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της Δικαιοσύνης και δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να θέτουν αδικαιολόγητους δικονομικούς φραγμούς στην παροχή εννόμου προστασίας από τα Δικαστήρια, οι οποίοι ισοδυναμούν με κατάργηση, άμεση ή έμμεση, του σχετικού δικαιώματος, άλλως οι ρυθμίσεις αυτές είναι προδήλως αντισυνταγματικές και αντίκεινται στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Επιπλέον, η επιβολή φορολογικού βάρους με τη μορφή του τέλους δικαστικού ενσήμου μόνο στις καταψηφιστικές αγωγές δεν συνιστούσε στέρηση του δικαιώματος αυτού, καθώς συναρτάτο με την εκτελεστότητα της απόφασης και όχι με την προσφυγή στη Δικαιοσύνη, δεδομένου ότι το δικαίωμα προσφυγής στη Δικαιοσύνη προστατευόταν επαρκώς με δυνατότητα άσκησης αναγνωριστικής αγωγής. Η διαφορετική αντιμετώπιση της καταψηφιστικής από την αναγνωριστική αγωγή στο θέμα του δικαστικού ενσήμου, είχε επαρκή δικαιοπολιτική εξήγηση, καθώς οι αποφάσεις επί καταψηφιστικών αγωγών είναι το δίχως άλλο εκτελεστές, ενώ οι αποφάσεις επί των αναγνωριστικών αγωγών δεν είναι εκτελεστές, το δε Δημόσιο δεν στερείται του αναλογούντος δικαστικού ενσήμου που καταβάλλεται όταν η αναγνωριστική απόφαση γίνει, με τους όρους που στο νόμο προβλέπονται, εκτελεστή. Η επέκταση του δικαστικού ενσήμου, όμως, και στις αναγνωριστικές αγωγές σημαίνει ότι πλέον καθίσταται δικονομική προϋπόθεση του παραδεκτού της παράστασης του διαδίκου, γεγονός προδήλως αντισυνταγματικό, καθώς, καθιστώντας δυσβάσταχτη οικονομικά την προσφυγή στη Δικαιοσύνη, περιορίζει και σε πολλές περιπτώσεις στερεί το συνταγματικό δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας. Στα πλαίσια αυτά, ο Αρειος Πάγος με τη με αριθ. 675/2010 απόφασή του, έκρινε ότι η υποχρέωση καταβολής αναλογικού τέλους δικαστικού ενσήμου στις καταψηφιστικές αγωγές δεν αναιρεί το ατομικό δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας του διαδίκου «λαμβανομένου υπόψη ότι το εν λόγω δικαίωμα ικανοποιητικά προστατεύεται με την άσκηση αναγνωριστικού χαρακτήρα αγωγής». Είναι προφανές ότι η νομική παραδοχή του Αρείου Πάγου περί τη συνταγματικότητας του δικαστικού ενσήμου προϋπέθετε την απωλεσθείσα πλέον δυνατότητα του πολίτη να προσφύγει στα Δικαστήρια με αναγνωριστική αγωγή, η άσκηση της οποίας χωρίς υποχρέωση καταβολής δικαστικού ενσήμου προστατεύει ικανοποιητικά το συνταγματικό δικαίωμα παροχής εννόμου προστασίας. Με την αιτιολογική έκθεση επί του σχεδίου νόμου για το άρθρο 70 φέρεται ως σκοπός της νέας διάταξης η αύξηση των δημοσίων εσόδων, πρόβλεψη που αποτυπώνεται και στη σχετική Εκθεση του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους επί του σχεδίου νόμου. Πλην όμως, σύμφωνα και με τον έντονο νομικό προβληματισμό που διατύπωσε η Επιστημονική Επιτροπή της Βουλής με την έκθεσή της επί του συγκεκριμένου νομοσχεδίου και κατά την πάγια νομολογία του ΣτΕ, η επίκληση αμιγώς ταμειακών αναγκών του Δημοσίου χωρίς σύνδεση με τη λειτουργία των Δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της Δικαιοσύνης, δεν είναι συνταγματικώς ανεκτή για τη θέσπιση προϋποθέσεων για την παροχή δικαστικής προστασίας. Αντίστοιχη είναι και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), κατά την οποία μόνο το δημοσιονομικό συμφέρον του Δημοσίου δεν μπορεί να αφομοιωθεί συλλήβδην σε ένα γενικότερο δημόσιο συμφέρον, το οποίο θα δικαιολογούσε σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση την παραβίαση των δικαιωμάτων του πολίτη. Αλλωστε, η υποχρεωτική επιβολή δικαστικού ενσήμου σε όλες τις αγωγές που έχουν περιουσιακό αντικείμενο ή είναι χρηματικά αποτιμητές δεν συνδέεται με τη λειτουργία των Δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της Δικαιοσύνης, ούτε μπορεί να δικαιολογηθεί επαρκώς από τις ταμειακές ανάγκες του δημοσίου από την «κινητοποίηση ενός πολυδάπανου δημόσιου μηχανισμού», όπως αναφέρεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση. Πρώτον, διότι το λειτουργικό κόστος της Δικαιοσύνης όχι μόνο δεν έχει αυξηθεί, αλλά αντίθετα έχει περιοριστεί κατά πολύ. Δεύτερον, διότι η Δικαιοσύνη δεν αποτελεί «μηχανισμό», όπως εσφαλμένα αναφέρεται στην ως άνω αιτιολογική έκθεση, αλλά αποτελεί δημόσια λειτουργία, συνταγματικά κατοχυρωμένη και χρηματοδοτούμενη από το δημόσιο προϋπολογισμό και δεν λειτουργεί με βάση την αρχή της ανταποδοτικότητας. Τρίτον, διότι θα έπρεπε με την ίδια λογική το σχετικό τέλος να επεκταθεί σε όλες τις αγωγές και όχι μόνο στις χρηματικά αποτιμητές, καθώς οι λοιπές αγωγές κινητοποιούν τον ίδιο πολυδάπανο «μηχανισμό» κατά την έκφραση της αιτιολογικής έκθεσης. Φαίνεται, αντίθετα, ότι η ρύθμιση αποκτά αποτρεπτικό, καταρχήν, και, στη συνέχεια, κυρωτικό χαρακτήρα, ειδικά για τις χρηματικά αποτιμητές αγωγές, καθώς, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση, με την επέκταση του δικαστικού ενσήμου και στις αναγνωριστικές αγωγές επιδιώκεται «να αποτραπεί η συζήτηση προπετών και αβασίμων αγωγών». Ο πολίτης, για λόγους καθαρά εισπρακτικούς, στερείται του δικαιώματος να προσφύγει στη Δικαιοσύνη χωρίς να καταβάλει δικαστικό ένσημο για να εμποδίσει την παραγραφή του δικαιώματος του, να άρει υφιστάμενη αβεβαιότητα περί της ύπαρξης του δικαιώματος ή της έκτασής του, να εκδώσει αναγνωριστική απόφαση, όταν υπάρχει αμφιβολία για τη φερεγγυότητα του οφειλέτη και για τη δυνατότητα εκτέλεσης της απόφασης, να προστατεύσει το εμπράγματο δικαίωμά του, χωρίς βεβαίως όλα αυτά να μπορούν να θεωρηθούν προπετείς και αβάσιμες αγωγές. Αλλωστε, κατά το Σύνταγμα, μόνο τα αρμόδια Δικαστήρια και ουδείς άλλος, και βεβαίως όχι προκαταβολικά, μπορεί να κρίνει αν οι αγωγές είναι πράγματι προπετείς και αβάσιμες, προβλέπονται δε στον ΚΠολΔ επαρκείς ποινές (άρθρο 205) και κυρώσεις (άρθρα 178-179, περί δικαστικής δαπάνης) για τις περιπτώσεις τέτοιων αγωγών, ώστε να μην χρειάζονται άλλες και σε καμία περίπτωση το δικαστικό ένσημο δεν μπορεί να αποτελέσει τέτοιου είδους κύρωση. Επιπλέον, ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι λαμβάνεται υπόψη το δικαστικό ένσημο στον υπολογισμό της επιδικαζόμενης δικαστικής δαπάνης, το γεγονός αυτό αφορά στο χρόνο μετά την παροχή δικαστικής προστασίας και δεν εξισορροπεί τα εμπόδια που τίθενται στον πολίτη κατά το χρόνο προσφυγής του στη Δικαιοσύνη. Συνεπώς, η υποχρεωτική προσκομιδή δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές και μάλιστα τέτοιου ύψους, ως προϋπόθεση προσφυγής στη Δικαιοσύνη, αποτελεί συνταγματικά ανεπίτρεπτο περιορισμό που παρεμποδίζει την ανοιχτή πρόσβαση κάθε πολίτη στη Δικαιοσύνη και ισοδυναμεί με έμμεση κατάργηση του προστατευόμενου και από την ΕΣΔΑ δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας, καθώς προσβάλλει την ίδια την υπόσταση του δικαιώματος (Ολ. ΣΤΕ 601/2012 ΝΟΒ 2012.376, Ολ. ΣΤΕ 3087/2011, Ολ Ελ. Συν 2006/2008 A Δημοσίευση) Νόμος, Ολ. ΣΤΕ 647/2004 ΔΕΕ 2004.821, ΑΕΔ 33/1995 Δνη 1995.571, ΕΔΔΑ της 28-10-1998, Ait Mououb κατά Γαλλίας, της 15- 2-2000 Garcia Manipardo κατά Ισπανίας, της 19-5-2001 Kreuz κατά Πολωνίας, Απόφαση ΕΔΔΑ της 24-5-2006 επί της υπόθεσης Λιακόπουλου κατά Ελλάδος στην προσφυγή υπ αριθμ. 20627/2004, σχόλιο Κ.Μπέη κάτωθι της ΑΠ 9/2002 σε Δίκη 2002.686, Εφετείο Πειραιά 55/2009, Δίκη 2009.246 με σχόλιο Κ.Μπέη, ΜονΠρΧαν 3/2013, ΝοΒ 2013/415, Αρμ 2013/480, ΕΠολΔ 2013/251).
 
Η ενάγουσα με το υπό κρίση δικόγραφο της ισχυρίζεται ότι δυνάμει της με αριθμό κατάθεσης .../1629/2010 αγωγής απόδοσης μισθίου ενώπιον του Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία στρέφεται κατά αυτής και του πρώην συζύγου της και μη διαδίκου στην παρούσα δίκη, ............ , οι νυν εναγόμενοι, ισχυρίστηκαν ότι δυνάμει της από 17-06-2002 σύμβασης μίσθωσης είχαν εκμισθώσει στον πρώην σύζυγο της, την υπό στοιχεία Μ-3 μεζονέτα ευρισκόμενη στη θέση ..... .... - Δικηγορικά του Δήμου Γλυφάδας επί της οδού ............. , η οποία αποτελείται από υπόγειο δύο θέσεων στάθμευσης, επιφάνειας 122,50 τμ, ισόγειο 74,20 τμ, πρώτο όροφο 70,34 τμ, δώμα 12,95 τμ και πισίνα στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, όπως αυτή αναλυτικώς περιγράφεται στο με αριθ. ...../2002 συμβόλαιο αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, ............... , νόμιμα μετεγγραμμένου στο υποθηκοφυλακείο Γλυφάδας στον τόμο 20 και αριθμό 111. Ότι με την ως άνω αγωγή οι νυν εναγόμενοι κατήγγειλαν την περιγραφόμενη σύμβαση μίσθωσης και ζήτησαν να υποχρεωθεί ο εκεί πρώτος εναγόμενος, πρώην σύζυγος της νυν ενάγουσας, .............. , καθώς και η εκεί δεύτερη εναγόμενη - νυν ενάγουσα αλλά και κάθε τρίτος που τυχόν έλκει δικαιώματα από αυτούς, να τους αποδώσουν ελεύθερη τη χρήση της ως άνω μεζονέτας, μετά την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας και τη λύση της μίσθωσης. Ότι κατά τη συζήτηση της ανωτέρω αγωγής απόδοσης μισθίου, οι εκεί ενάγοντες - νυν εναγόμενοι παραιτήθηκαν του δικογράφου της αγωγής τους ως προς την εκεί δεύτερη εναγομένη - νυν ενάγουσα. Ότι στη σχετική ακροαματική διαδικασία εμφανίστηκε ως μόνος διάδικος ο πρώην σύζυγος της, ο οποίος ομολόγησε ότι η μισθωτική σχέση είχε λήξει, με αποτέλεσμα να εκδοθεί η με αριθ. 598/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την ως άνω αγωγή. Οτι στις 24-05-2012 επιδόθηκε στο ............... αντίγραφο από το με αριθ. 326/2012 απόγραφο της με αριθ. 598/2012 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπου οι νυν εναγόμενοι ως επισπεύδοντες επέτασσαν αυτόν να τους αποδώσει τη χρήση της ως άνω μεζονέτας. Ότι στη συνέχεια βάσει της από 30-05-2012 έγγραφης εντολής που δόθηκε στο δικαστικό επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, ............... από τον πληρεξούσιο δικηγόρο των επισπευδόντων, ..... , ο ως άνω δικαστικός επιμελητής απέβαλε τον καθ` ου η εκτέλεση και κατ` επέκταση και τη νυν ενάγουσα που διέμενε στην ως άνω μεζονέτα από το 2002 χρησιμοποιώντας την ως οικογενειακή στέγη και εγκατέστησε σ` αυτήν τους νυν εναγομένους, συντάσσοντας και τη σχετική με αριθ. ../30-05-2012 έκθεση βίαιης αποβολής και εγκατάστασης. Οτι η ως άνω οικία δεν ήταν ποτέ ιδιοκτησίας των εναγομένων, αφού αυτοί ήσαν μόνο εικονικοί και όχι πραγματικοί κύριοι αυτής, καθόσον προέβησαν στην αγορά αυτής στο πλαίσιο εντολής από την νυν ενάγουσα και τον πρώην σύζυγο της και ότι η αγορά έγινε με επιμέλεια και έξοδα των τελευταίων και ότι ως εκ τούτου το ως άνω συμβόλαιο αγοραπωλησίας είναι εικονικό ως προς το πρόσωπο των πραγματικών αγοραστών και ότι περαιτέρω δε η συναφθείσα μεταξύ αυτών και του πρώην συζύγου της από 17 Ιουνίου 2002 σύμβαση μίσθωσης είναι εικονική και ως εκ τούτου απολύτως άκυρη. Οτι η εν λόγω μεζονέτα αγοράστηκε το 2002 από την εταιρεία «....» με χρήματα της ενάγουσας και του πρώην συζύγου της, εξαιτίας όμως των δεσμεύσεων που αυτοί είχαν από την πτώχευση της εταιρίας με την επωνυμία ............... το 1991, στην οποία ήταν ιδιοκτήτες και μέτοχοι κατά 50% και εξαιτίας της οποίας δεν μπορούσαν να πάρουν δάνειο από τράπεζα στο όνομα τους, προέβησαν στην αγορά της μέσω τρίτων προσώπων (αχυράνθρωπων) ήτοι των εναγομένων, οι οποίοι και εμφανίζονται τυπικά και μόνο στο με αριθ. ..../2002 συμβόλαιο αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, ........... ως ιδιοκτήτες της μεζονέτας. Με βάση τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά, μετά και από τροπή του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής της σε αναγνωριστικό (η δήλωση αυτή συνιστά κατά τα άρθρα 215 παρ. 1, 223 παρ. 1 και 295 παρ. 1 ΚΠολΔ μερική παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής, η οποία έτσι θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ως προς το καταψηφιστικό της αίτημα, με αποτέλεσμα να μην απαιτείται για το παραδεκτό της συζητήσεως η καταβολή από την ενάγουσα του αναλογούντος τέλους δικαστικού ενσήμου, ενόψει της αντισυνταγματικότητας της τροποποιηθείσας παρ. 3 του αρθρ. 7 του ν.δ. 1544/1942, καθώς η διάταξη του άρθρου 70 ν. 3994/2011, που ορίζει ότι στο τέλος δικαστικού ενσήμου υπόκεινται και οι αναγνωριστικές αγωγές, που δεν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις του άρθρου 21 ν. 4055/2012, είναι μη εφαρμοστέα, επειδή έρχεται σε ευθεία αντίθεση τόσο με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, όσο και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, σύμφωνα με τα όσα προβλέπονται στη μείζονα σκέψη της παρούσας), πλην του αιτήματος που αφορά την απόδοση της κατοχής, το οποίο με ρητή δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της ενάγουσας, η οποία καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δίκης και εμπεριέχεται στις νομίμως κατατεθειμένες προτάσεις του, παραμένει καταψηφιστικό, η ενάγουσα ζητεί: 1) να αναγνωρισθεί η εικονικότητα και η ακυρότητα του με αριθ. ............/2002 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, .................. , αλλά και η εικονικότητα και η ακυρότητα της μεταγραφής του στον τόμο 20 και αριθμό 111 του υποθηκοφυλακείου Γλυφάδας, όπως επίσης και η εικονικότητα και η ακυρότητα της από 17 Ιουνίου 2002 σύμβασης μίσθωσης της επίδικης μεζονέτας, 2) να αναγνωριστεί η συγκυριότητα της κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στην επίδικη μεζονέτα και η συγκυριότητα του υπόλοιπου 1/2 εξ αδιαιρέτου στο μη διάδικο, ............. και όλως επικουρικά να αναγνωριστεί η κυριότητα του ..... , επί ολόκληρης αυτής, 3) να αναγνωριστεί η ενάγουσα νομέας και κάτοχος ολόκληρου του ως άνω ακινήτου και να της αποδοθεί η κατοχή αυτού από τους εναγομένους, άλλως όλως επικουρικά να αναγνωριστεί συννομέας του εν λόγω ακινήτου σε ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, άλλως δε όλως επικουρικότερα να αναγνωριστεί κάτοχος ολόκληρου του ακινήτου και να της αποδοθεί η κατοχή αυτού από τους εναγομένους, να διαταχθεί δε σε κάθε περίπτωση η βίαιη αποβολή των εναγομένων και κάθε τρίτου που έλκει δικαιώματα από αυτούς από το εν λόγω ακίνητο και η νόμιμη εγκατάσταση της, 4) να κηρυχτεί η απόφαση προσωρινώς εκτελεστή ως προς όλα τα ως άνω αιτήματα και 5) να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στην καταβολή της δικαστικής της δαπάνης. Μ` αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η υπό κρίση αγωγή, περίληψης της οποίας έχει εγγραφεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 220 παρ. 1 ΚΠολΔ, στα οικεία βιβλία διεκδικήσεων του γραφείου της περιφέρειας όπου βρίσκεται το ακίνητο και ειδικότερα στο βιβλίο διεκδικήσεων στον τόμο 6 και με αριθ. 98 (βλ. το με αριθ. 1.899/28-08-2012 πιστοποιητικό εγγραφής της Υποθηκοφύλακος Γλυφάδος), παραδεκτά εισάγεται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, ως καθ` ύλη και κατά τόπο αρμοδίου (άρθρα 9, 11 παρ. 1, 18 και 29 ΚΠολΔ), για να συζητηθεί κατά την προκείμενη τακτική διαδικασία. Από τη μελέτη των στοιχείων της δικογραφίας προκύπτει ότι η ενάγουσα έχει καταθέσει, πριν από την κατάθεση της κρινόμενης αγωγής, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την από 16-05-2012 τριτανακοπή με γενικό αριθμό κατάθεσης ../2012 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου .../2012 (διαδικασία μισθωτικών διαφορών), την οποία έχει στρέψει κατά των εναγομένων, αλλά και κατά του πρώην συζύγου της, ............... , η οποία προσδιορίσθηκε να δικασθεί στις 25-09-2013, οπότε κατά τους ισχυρισμούς των διαδίκων αναβλήθηκε για το Σεπτέμβριο του έτους 2014, χωρίς να προκύπτει ότι έχει εκδοθεί επ` αυτής οριστικής απόφαση. Στην ως άνω τριτανακοπή, πέρα από το αίτημα της να ακυρωθεί η με αριθ. 598/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, άλλως να κηρυχθεί αυτή ανενεργός, σωρεύεται και το αίτημα να αναγνωρισθεί ως εικονική η από 17-06- 2002 σύμβαση μίσθωσης, το οποίο είναι όμοιο με αυτό της κρινόμενης αγωγής, δηλ. έχει την ίδια ιστορική και νομική βάση, αλλά και ίδιο αίτημα. Επομένως, για το ως άνω αίτημα υφίσταται εκκρεμοδικία λόγω πρόδηλης ταυτότητας ιστορικής και νομικής αιτίας μεταξύ των δύο δικών, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 222 § 1 ΚΠολΔ. Πρέπει συνεπώς η παρούσα δίκη κατά το μέρος που αφορά το σωρευόμενο αίτημα περί αναγνώρισης ως εικονικής της από 17-06- 2002 σύμβασης μίσθωσης να ανασταλεί λόγω εκκρεμοδικίας, κατ` άρθρο 222 § 2 ΚΠολΔ, έως ότου περατωθεί η δίκη η ανοιγείσα με την από 16-05-2012 τριτανακοπή με γενικό αριθμό κατάθεσης 89607/2012 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου 1949/2012 (διαδικασία μισθωτικών διαφορών), που έχει ασκήσει η ενάγουσα ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, γενομένου δεκτού του σχετικού ισχυρισμού των εναγομένων. Περαιτέρω, στην υπό κρίση αγωγή απαραδέκτως σωρεύεται το κύριο αίτημα να αναγνωριστεί η ενάγουσα νομέας και κάτοχος ολόκληρου ως άνω ακινήτου και να της αποδοθεί η κατοχή αυτού από τους εναγομένους, το οποίο είναι μη νόμιμο και ως εκ τούτου απορριπτέο, διότι δεν μπορούν να σωρευτούν στο ίδιο δικόγραφο η αναγνωριστική ή η διεκδικητική αγωγή και η αγωγή για τη νομή ή την κατοχή (Κ. Παπαδόπουλου, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου σελ. 307, βλ. για το ότι δεν μπορούν να σωρευθούν στο ίδιο δικόγραφο η διεκδικητική αγωγή και η αγωγή για τη νομή, διότι η επιδίκαση της κυριότητας καθιστά μάταιη τη δίκη για τη νομή βλ. ΑΠ 21/2005, Δ/νη 2005/1395, ενώ σε κάθε περίπτωση, η αγωγή για προσβολή της νομής - άρθρο 984 παρ. 1 ΑΚ - είναι αρμοδιότητος Μονομελούς Πρωτοδικείου - βλ. άρθρο 16 παρ. 13 ΚΠολΔ -). Εξάλλου, η αγωγή ως προς το επικουρικό αίτημα της να αναγνωριστεί η κυριότητα του .................. , επί ολόκληρου του επίδικου ακινήτου πρέπει να απορριφθεί λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης της ενάγουσας, αλλά και ελλείψει εννόμου συμφέροντος της, αφού σύμφωνα με το άρθρο 1116 ΑΚ αυτή μπορεί να ζητήσει μόνο την αναγνώριση ή την απόδοση σε αυτόν ως συγκυρίου μέρους του επίδικου ακινήτου και όχι ως αποκλειστικού κυρίου αυτού. Η αγωγή περαιτέρω είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 138, 180, 513, 1033, 1094, 1192, 1193, 1198 ΑΚ και 70 και 176 ΚΠολΔ, εκτός από το παρεπόμενο αίτημα περί κηρύξεως της αποφάσεως προσωρινά εκτελεστής, το οποίο τυγχάνει μη νόμιμο και ως εκ τούτου απορριπτέο, μετά την τροπή των σχετικών αιτημάτων της αγωγής σε αναγνωριστικά (πλην του επικουρικού αιτήματος για απόδοση της κατοχής, το οποίο παραμένει καταψηφιστικό), ενόψει του ότι δεν είναι νοητή η εκτέλεση αναγνωριστικής αποφάσεως, η οποία δεν περιέχει καταδίκη, αλλά αναγνώριση εννόμου σχέσεως, της οποίας η ενέργεια εξαντλείται στο δεδικασμένο (ΟλΑΠ 959/1985 ΕλλΔνη 1986, 301). Ομως, το όλως επικουρικότερο αίτημα της υπό κρίση αγωγής να αναγνωριστεί η ενάγουσα κάτοχος ολόκληρου του ακινήτου και να της αποδοθεί η κατοχή αυτού από τους εναγομένους, λόγω του καταψηφιστικού του χαρακτήρα, υπόκειται σε τέλος δικαστικού ενσήμου, πλην, όμως, τέτοιο τέλος προσαυξημένο με τα ανάλογα υπέρ τρίτων ποσοστά, δεν προσκομίσθηκε από την ενάγουσα, αν και ζητήθηκε αυτό από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της (μέσω της γραμματείας της έδρας του παρόντος Δικαστηρίου), προκειμένου να συμπληρώσει, κατ` άρθρο 227 ΚΠολΔ, την ανωτέρω τυπική έλλειψη, χωρίς όμως αποτέλεσμα (βλ. την από 01-10-2014 βεβαίωση της γραμματέως της έδρας). Συνεπώς, η κρινόμενη αγωγή, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας, κατά το ως άνω όλως επικουρικότερο αίτημα της πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη λόγω πλασματικής ερημοδικίας της ενάγουσας, σύμφωνα με τα ειδικότερα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Επομένως, η αγωγή κατά τα αιτήματα της: α) να αναγνωρισθεί η εικονικότητα και η ακυρότητα του με αριθ. ..../2002 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, .................... , αλλά και η εικονικότητα και η ακυρότητα της μεταγραφής τού στον τόμο 20 και αριθμό 111 του υποθηκοφυλακείου Γλυφάδας και β) να αναγνωριστεί η συγκυριότητα της ενάγουσας κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στην επίδικη μεζονέτα και η συγκυριότητα του υπόλοιπου 1/2 εξ αδιαιρέτου στο μη διάδικο, .......... και άλλως όλως επικουρικά να αναγνωριστεί η ενάγουσα συννομέας του εν λόγω ακινήτου σε ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.
 
Οι εναγόμενοι με τις νομίμως κατατεθειμένες προτάσεις τους αρνούνται την αγωγή και περαιτέρω ισχυρίζονται ότι αυτοί είναι κύριοι της επίδικης μεζονέτας. Ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί ένσταση στηριζόμενη στο άρθρο 1095 ΑΚ και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω στην ουσιαστική του βασιμότητα.
 
Οι διατάξεις των άρθρων 450 έως 452 του ΚΠολΔ για την επίδειξη εγγράφων, ρυθμίζουν τις περιπτώσεις επίδειξης κατά τη διάρκεια εκκρεμούς δίκης, από τον αντίδικο του αιτούντος αυτή ή τρίτο πρόσωπο, εγγράφων χρήσιμων για την απόδειξη κρίσιμων γεγονότων των οποίων γίνεται επίκληση στη δίκη (ΑΠ 1264/1983Δ 15.400, ΕφΑθ 10381/1988 ΝοΒ 37.747, Εφθεσ 1939/1998 ΕλλΔ/νη 40.382, Γεωργιάδης -Σταθόπουλος: Αστ. Κώδ. Ειδ. Ενοχ. αρθρ. 902 2 αρ. 2 σελ. 551, Κεραμεύς-Κονδύλης-Νίκας: ΕρμΚΠολΔ 2/2000, αρθρ. 450 αρ.1 σελ. 807, Γέσιου-Φαλτσή Δικ. απόδ. Σελ. 301). Οι προϋποθέσεις για την υποχρέωση επίδειξης εγγράφων είναι: α) η ύπαρξη έννομου συμφέροντος εκείνου που ζητεί την επίδειξη αυτών (εγγράφων), β) η κατοχή των εγγράφων από εκείνον, κατά του οποίου στρέφεται η σχετική αίτηση κατά το χρόνο της δίκης και γ) τα έγγραφα να είναι πρόσφορα για την άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη λυσιτελών ισχυρισμών (ΑΠ 209/1994 ΕΕΝ 1995, σελ. 195-196, ΑΠ 1023/1992 ΔΕΝ 49.82, ΑΠ 1771/1988 ΕΕΝ 1989, σελ. 850, ΑΠ 1494/1987 ΕΕργΔ47.1123, Κεραμεύς- Κονδύλης- Νίκας: ό.π. αρθρ. 450 αρ. 3 σελ.808). Για να είναι, όμως ορισμένη η σχετική αίτηση, πρέπει να αναφέρονται σ` αυτή τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το έννομο συμφέρον για την επίδειξη των εγγράφων, καθώς και το πραγματικό περιστατικό της κατοχής αυτών (εγγράφων) από εκείνον από τον οποίο ζητείται η επίδειξη (Γεωργιάδης- Σταθόπουλος: ό.π. αρθρ. 902222 5 αρ. 24 σελ. 558) και ακόμη να προσδιορίζεται το έγγραφο και να περιγράφεται με ακρίβεια το περιεχόμενο του (ΑΠ 1565/1998 ΔΕΕ 1998 σελ. 491, ΑΠ 1023/1992 ό.π., ΕφΑθ 1741/1994 ΕλλΔ/νη 36.1261, ΕφΘεσ 1939/1998 ΕλλΔ/νη 40.382), ώστε να μπορεί να κριθεί αν σχετίζεται με το αντικείμενο της απόδειξης (Κεραμεύς-Κονδύλης-Νίκας:ό.π. αρθρ. 452 άρ. 4 σελ. 810). Το βάρος της απόδειξης του πραγματικού περιστατικού της κατοχής των εγγράφων από εκείνον κατά του οποίου στρέφεται η σχετική αίτηση φέρει ο αιτών (ΕφΠατρ.1019/2006 ΑχΝομ. 2007/644, ΕφΘεσ 3796/1990 Αρμ Μ Γ 592, Κεραμεύς-Κονδύλης- Νίκας: ό.π. αρθρ. 450 αρ. 7 σελ. 809).
 
Η ενάγουσα με την προσθήκη - αντίκρουση της ζητεί να προσκομισθεί από τους εναγόμενους η κίνηση του προσωπικού τους λογαριασμού στην .... τράπεζα, όσο και του λογαριασμού τους στην ............ τράπεζα. Ο ισχυρισμός αυτός, που βασίζεται στο άρθρο 452 ΚΠολΔ, πέρα από το γεγονός ότι απαραδέκτως προβάλλεται με την προσθήκη - αντίκρουση των προτάσεων της, σε κάθε περίπτωση πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού δεν αναφέρεται στο δικόγραφο η κατοχή των εγγράφων αυτών από τους εναγομένους, ούτε περιγράφεται με ακρίβεια το περιεχόμενο τους, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην ως άνω μείζονα σκέψη.
 
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης των μαρτύρων.............. και....... , που νομότυπα εξετάσθηκαν στο ακροατήριο αυτού του Δικαστηρίου, οι οποίες περιέχονται στα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, από τις με αριθ. 320/22-10-2012 και 321/22- 10-2012 ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες λήφθηκαν στο πλαίσιο άλλων δικών, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη ως δικαστικά τεκμήρια, από τα έγγραφα, τα οποία λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο, είτε για άμεση απόδειξη, είτε για έμμεση προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, τα οποία οι διάδικοι νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν, αλλά και από τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, που λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Δυνάμει της με αριθμό κατάθεσης ../1629/2010 αγωγής απόδοσης μισθίου ενώπιον του Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία στρέφεται κατά της ενάγουσας και του πρώην συζύγου της και μη διαδίκου στην παρούσα δίκη, .............. , οι νυν εναγόμενοι, ισχυρίστηκαν ότι δυνάμει της από 17-06-2002 σύμβασης μίσθωσης είχαν εκμισθώσει στον πρώην σύζυγο της την υπό στοιχεία Μ-3 μεζονέτα ευρισκόμενη στη θέση ..... - ....- Δικηγορικά του Δήμου Γλυφάδας επί της οδού ............... , η οποία αποτελείται από υπόγειο δύο θέσεων στάθμευσης, επιφάνειας 122,50 τμ, ισόγειο 74,20 τμ, πρώτο όροφο 70,34 τμ, δώμα 12,95 τμ και πισίνα στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου. Η ως άνω μεζονέτα αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο, πρώτου υπέρ του ισογείου ορόφου και δώματος, όπως αυτή αναλυτικώς περιγράφεται στο με αριθ. ...../2002 συμβόλαιο αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, ...... , νόμιμα μετεγγραμμένου στο υποθηκοφυλακείο Γλυφάδας στον τόμο 20 και αριθμό 111 και συγκεκριμένα: «Α) Το υπόγειο: Εμφαίνεται και αποτυπούται στο από Σεπτεμβρίου 2001 υπ` αριθμόν σχεδίου A3 σχεδιάγραμμα κατόψεως του υπογείου της αρχιτέκτονος μηχανικού, .... , περιλαμβάνει δε το δικό της κλιμακοστάσιο, το φρέαρ ανελκυστήρος, το μηχανοστάσιο, το λεβητοστάσιο, διάδρομο, δύο (2) χώρους σταθμεύσεως αυτοκινήτων υπό στοιχεία (Ρ-5) και (Ρ-6) επιφανείας εκάστου 10,13 τ.μ., μία αποθήκη, εξωτερική κλίμακα καθόδου και τον ελεύθερο χώρο του υπογείου της, έχει δε συνολική επιφάνεια συμπεριλαβανομένων και των ως άνω χώρων σταθμεύσεως αυτοκινήτων 122,50 τ.μ., όγκο 367,50 κ.μ. και συνορεύει βορειοανατολικούς με άσκαπτο χώρο οικοπέδου, εν μέρει με κοινόχρηστο χώρο προσπελάσεως αυτοκινήτων, νοτιοανατολικώς με υπόγειο της Μ-4 μεζονέτας, και εν μέρει με κοινόχρηστο χώρο προσπελάσεως αυτοκινήτων, νοτιοδυτικούς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου και βορειοδυτικούς με ιδιοκτησία αγνώστων. Β) Το ισόγειο: Εμφαίνεται και αποτυπούται στο από Μαίου 2000 υπ` αριθμόν σχεδίου Α-4 σχεδιάγραμμα κατόψεως του ισογείου της αρχιτέκτονος μηχανικού, .................... και περιλαμβάνει: Το κλιμακοστάσιο, το φρέαρ του ανελκυστήρα, W.C, κουζίνα, καθιστικό, τραπεζαρία ενοποιημένων, ένα εξώστη προς το βορειοανατολικό ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, έτερον εξώστην προς το νοτιοανατολικόν ακάλυπτο χώρο και ένα ημιυπαίθριο χώρο μετά συνεχόμενου εξώστου προς τον νοτιοδυτικό ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, έχει επιφάνεια 74,20 τ.μ. και όγκο 222,60 κ.μ. και συνορεύει βορειοανατολικούς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ3 μεζονέτας και πέραν τούτου με κοινόχρηστο ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ2 μεζονέτας, νοτιοανατολικώς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ4 μεζονέτας, νοτιοδυτικώς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ3 μεζονέτας όπου υφίσταται και η πισίνα της και πέραν αυτού με ιδιοκτησία αγνώστων, και βορειοδυτικώς με ιδιοκτησία αγνώστων. Γ) Ο πρώτος υπέρ του ισογείου όροφος: Εμφαίνεται και αποτυπούται στο από Μαίου 2000 υπ` αριθμόν σχεδίου Α-5 σχεδιάγραμμα κατόψεως του πρώτου (Α) ορόφου της ως άνω αρχιτέκτονος, .......... και περιλαμβάνει το κλιμακοστάσιον, το φρέαρ ανελκυστήρος, διάδρομο, κρεβατοκάμαρα, λουτρό, WC, αποθήκη και δύο (2) δωμάτια, ένα εξώστη προς το βορειοανατολικό ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, έτερον εξώστη προς το νοτιοανατολικό ακάλυπτο χώρο και ένα ημιϋπαίθριο χώρο προς τον νοτιοδυτικό ακάλυπτο χώρο, έχει επιφάνεια 70,34 τ.μ., όγκο 211,02 κ.μ. και συνορεύει βορειοανατολικούς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ-3 μεζονέτας και πέραν τούτου με κοινόχρηστο ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ2 μεζονέτας, νοτιοανατολικώς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ-4 μεζονέτας, νοτιοδυτικώς με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεως της Μ-3 μεζονέτας όπου υφίσταται και η πισίνα της, και πέραν αυτού με ιδιοκτησία αγνώστων και βορειοδυτικώς με ιδιοκτησία αγνώστων. Δ) Το δώμα, το οποίο περιλαμβάνει την απόληξη του κλιμακοστασίου, συνολικής επιφανείας 12,95 τ.μ., συνολικού όγκου 28,49 κ.μ. ως και τον ελεύθερον χώρο του δώματος ιδιόχρηστη ταράτσα της μεζονέτας (Μ- 3) στην οποία υφίσταται και ξύλινη πέργολα, συνολικής επιφανείας 57,39 τ.μ.. Η προπεριγραφείσα υπό στοιχεία (Μ3) μεζονέτα - κατοικία έχει κατά τον από Σεπτεμβρίου 2001 πίνακα κατανομής ποσοστών της αρχιτέκτονος μηχανικού, ......... , συνολική επιφάνεια 280 τ.μ., συνολικό όγκο 829.61 κ.μ., συνολικό ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου διακόσια πενήντα χιλιοστά (250/1000) και συμμετέχει στις κοινόχρηστες δαπάνες με διακόσια πενήντα χιλιοστά (250/1000). Στην ως άνω (Μ-3) μεζονέτα ανήκει κατ` αποκλειστική χρήση το υπό τους αριθμούς και στοιχείο 24, 31, 32, Δ, 33, 34, 40, 39, 38, 37, 29, 28, 27, 24 τμήμα του ακαλύπτου χώρου του οικοπέδου, συνολικού εμβαδού 155,60 τ.μ., το οποίο εμφαίνεται στο από Μαίου 2000 υπ` αριθμόν σχεδίου Α7α σχεδιάγραμμα διαμορφώσεως περιβάλλοντος χώρου και αποκλειστικών χρήσεων ιδιοκτησιών της αρχιτέκτονος μηχανικού, ................ . Με την ως άνω με αριθμό κατάθεσης 52132/1629/2010 αγωγή οι νυν εναγόμενοι κατήγγειλαν την περιγραφόμενη σύμβαση μίσθωσης και ζήτησαν να υποχρεωθεί ο εκεί πρώτος εναγόμενος, πρώην σύζυγος της νυν ενάγουσας, .................... , καθώς και η εκεί δεύτερη εναγόμενη - νυν ενάγουσα, αλλά και κάθε τρίτος που τυχόν έλκει δικαιώματα από αυτούς, να τους αποδώσουν ελεύθερη τη χρήση της ως άνω μεζονέτας, μετά την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας και τη λύση της μίσθωσης. Κατά τη συζήτηση της ανωτέρω αγωγής απόδοσης μισθίου, οι εκεί ενάγοντες - νυν εναγόμενοι παραιτήθηκαν του δικογράφου της αγωγής τους ως προς την εκεί δεύτερη εναγομένη - νυν ενάγουσα. Στη σχετική ακροαματική διαδικασία εμφανίστηκε ως μόνος διάδικος ο πρώην σύζυγος της, ο οποίος ομολόγησε ότι η μισθωτική σχέση είχε λήξει, με αποτέλεσμα να εκδοθεί η με αριθ. 598/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την ως άνω αγωγή. Ακολούθως στις 24-5-2012 επιδόθηκε στο ................ αντίγραφο από το με αριθ. 326/2012 απόγραφο της με αριθ. 598/2012 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπου οι νυν εναγόμενοι ως επισπεύδοντες επέτασσαν αυτόν να τους αποδώσει τη χρήση της ως άνω μεζονέτας και στη συνέχεια βάσει της από 30-5-2012 έγγραφης εντολής που δόθηκε στο δικαστικό επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών..... από τον πληρεξούσιο δικηγόρο των επισπευδόντων ..., ο ως άνω δικαστικός επιμελητής απέβαλε τον καθ` ου η εκτέλεση και κατ` επέκταση και τη νυν ενάγουσα που διέμενε στην ως άνω μεζονέτα από το 2002 χρησιμοποιώντας την ως οικογενειακή στέγη και εγκατέστησε σ` αυτό τους νυν εναγομένους, συντάσσοντας και τη σχετική με αριθ. ../30-05-2012 έκθεση βίαιης αποβολής και εγκατάστασης. Περαιτέρω, από την επισκόπηση του με αριθ. ..../2002 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, .................... , προκύπτει ότι οι αναγραφόμενοι σε αυτό αγοραστές της επίδικης μεζονέτας είναι οι εναγόμενοι και πωλήτρια η εταιρεία με την επωνυμία «............». Όμως σε συνέχεια της ως άνω σύμβασης πώλησης και την ίδια ημέρα με αυτήν, υπογράφηκε το με ημερομηνία 15-05-2002 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των εναγομένων και του .... , το οποίο καταρτίστηκε, όπως ειδικότερα αναφέρεται σε αυτό «...έχοντας ως γνώμονα την εμπιστοσύνη τόσο στα πρόσωπα, όσο και στις δηλώσεις των δύο εντολοδόχων, αλλά και τις αμοιβαία άριστες σχέσεις μεταξύ των συμβαλλομένων...». Σε αυτό συμφωνήθηκε ότι με ειδική εντολή, έξοδα και επιμέλεια του ............... , οι εναγόμενοι, οι οποίοι θα ενεργούν μεν στο όνομα τους, αλλά για λογαριασμό του, αγοράζουν και παραλαμβάνουν την επίδικη ιδιοκτησία, αφού μεταξύ τους έχει προηγουμένως (εντός του μηνός Μαρτίου 2002) εγκύρως συναφθεί άτυπη σύμβαση εντολής για την αγορά του συγκεκριμένου ακινήτου. Οι εναγόμενοι, με βάση το ως άνω συμφωνητικό υποχρεούνται, μόλις τους ζητηθεί από το ...... ........... , να μεταβιβάσουν οποτεδήποτε επιλεγεί από αυτόν, με οιοδήποτε νόμιμο τρόπο τους υποδειχθεί και σε οιοδήποτε πρόσωπο ή πρόσωπα, την κυριότητα του εν λόγω ακινήτου, μετά του εξοπλισμού του, ελεύθερου από κάθε βάρος και πραγματικό ή νομικό ελάττωμα και με τους όρους που θα τους υποδειχθούν, ενώ από την ημέρα της αγοράς και λόγω της εικονικότητας αυτής, οι εναγόμενοι καθίστανται θεματοφύλακες του ακινήτου και υποχρεούνται να το αποδώσουν, σε πρώτη ζήτηση του εντολέα, ήτοι του .... . Από τα παραπάνω συνάγεται η εικονικότητα του με αριθ. ...../2002 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, ............ και η πρόθεση των συμβαλλομένων να είναι πραγματικός κύριος του επίδικου ακινήτου-ο ............... και όχι η ενάγουσα. Αυτό προκύπτει και από το γεγονός ότι η ενάγουσα δεν αναγράφεται σε κανένα σημείο του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, το οποίας σημειωθεί υπεγράφη σε χρονικό διάστημα όπου οι σχέσεις των πρώην συζύγων ήταν αρμονικές. Στο ως άνω ιδιωτικό συμφωνητικό εξάλλου προβλέπεται ότι όλα τα έξοδα της μεταβιβάσεως καταβάλλονται από τον ..... , ακόμη και τα εκδοθέντα στο όνομα των εναγομένων (λ.χ. δάνεια - συναλλαγματικές), ότι ο ......... αφενός δεν οφείλει τίποτε στους εναγόμενους ως τίμημα της διάθεσης, αφετέρου, εάν μεταβιβάσει σε τρίτο εξ ονόματος τους δικαιούται να παρακρατήσει για τον εαυτό του το καταβληθησόμενο τίμημα που θα εισπράξει, χωρίς να έχει υποχρέωση να το αποδώσει, χωρίς να προκύπτει η συμβολή της ενάγουσας στην αγορά του. Επιπλέον συμφωνήθηκε ότι ο ......... , ανέλαβε την υποχρέωση να εξοφλήσει όλες τις υποχρεώσεις που ανακύπτουν και ειδικότερα, την καταβολή ποσού προκαταβολής 3.000 ευρώ, του αναλογούντος φόρου μεταβιβάσεως ακινήτου, την εξόφληση του εκδοθησόμενου δανείου, την καταβολή προσθέτου ποσού στην πωλήτρια κατασκευάστρια εταιρεία (με τραπεζική επιταγή) και την πληρωμή επιπλέον ποσού με διακανονισμό. Από κανένα περαιτέρω στοιχείο δεν προκύπτει ότι η ενάγουσα είναι συγκυρία της επίδικης μεζονέτας, αφού σε κάθε περίπτωση και το ως άνω αναφερόμενο δάνειο το οποίο λήφθηκε με σκοπό να αποπληρώσει το τίμημα του ακινήτου, δεν ήταν στο όνομα της, αλλά στο όνομα των εναγομένων. Το γεγονός δε ότι από ένα χρονικό σημείο και εντεύθεν ο ......... δεν πλήρωνε τις δόσεις του ως άνω δανείου, δεν συναρτάται με την απόκτηση η μη της κυριότητας του ακινήτου από αυτόν, αφού και η ως άνω αγοραπωλησία αλλά και ειδικότερα το μεταξύ τους ιδιωτικό συμφωνητικό δεν εμπεριέχει όρο ή αίρεση για την απόκτηση της κυριότητας από αυτόν συναρτώμενο με την πληρωμή του τιμήματος, απορριπτόμενου του σχετικού ισχυρισμού των εναγομένων, ενώ οποιαδήποτε σχετική διαφορά με τη μη καταβολή ολόκληρου του τιμήματος από το ........... αφορά μόνο αυτούς και όχι την επίδικη υπόθεση. Το ως άνω ιδιοκτησιακό καθεστώς, ήτοι την έλλειψη κυριότητας των εναγομένων, αλλά και την κυριότητα του ............... στην επίδικη μεζονέτα δέχθηκε στο σκεπτικό της και η με αριθ. 1142/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία έχει καταστεί ήδη αμετάκλητη και εκδόθηκε στα πλαίσια αντιδικίας της ενάγουσας με τον πρώην σύζυγο της σχετικά με τη ρύθμιση θεμάτων επιμέλειας και διατροφής μεταξύ τους. Εξάλλου, δεν μπορεί να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι η συγκυριότητα της στο επίδικο αποδεικνύεται από τις αποδείξεις, οι οποίες έχουν εκδοθεί στο όνομα της για τη διενέργεια ορισμένων εργασιών στη μεζονέτα, αφού από το 2002 και εντεύθεν και μέχρι τη βίαιη αποβολή της αυτή διέμενε με το γιό της και αρχικά με το σύζυγο της σε αυτήν, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητείται από κανένα και είναι απόλυτα λογικό οι διάφορες αποδείξεις να αναφέρουν το όνομα της. Τέλος, το αν υπάρχει συμβολή της ενάγουσας στην αγορά του επίδικου ακινήτου και σε ποιο βαθμό δεν είναι αντικείμενο της παρούσας δίκης, αλλά αποτελεί διαφορά μεταξύ των δύο πρώην συζύγων, ενώ περαιτέρω και το αν η εταιρεία «...........» είναι ιδιοκτησίας των εναγομένων ή της ενάγουσας και του πρώην συζύγου της επίσης δεν σχετίζεται μέ τα αποδεικτέα ζητήματα της επίδικης υπόθεσης. Επομένως, δεν προέκυψε ότι η ενάγουσα είναι συγκύρια κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου της επίδικης μεζονέτας, ενώ εξάλλου το αίτημα της να αναγνωρισθεί ως συγκύριος, ως προς το 1/2 αυτής ο .............. , πρέπει να απορριφθεί ως ανομιμοποίητο, διότι αυτή έχει το δικαίωμα να διεκδικήσει όλο το πράγμα υπέρ των συγκυρίων, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι και αυτή είναι συγκυρία. Εφόσον όμως αποδείχθηκε ότι αυτή (η ενάγουσα) δεν έχει στην κυριότητα της κάποιο ποσοστό της (της μεζονέτας) δεν μπορεί να γίνει δεκτό το ως άνω αίτημα της υπέρ του μη διαδίκου στην παρούσα δίκη, ....................... . Για τους ίδιους ως άνω λόγους πρέπει να απορριφθεί το επικουρικό αίτημα περί αναγνώρισης της σύννομης της σε αυτήν, την οποία χρησιμοποιούσε ως οικογενειακή στέγη, αφού αυτή σταμάτησε να διαμένει σ` αυτήν μετά την σύνταξη της σχετικής με αριθ. 344/30- 05-2012 έκθεσης βίαιης αποβολής και εγκατάστασης. Εφόσον, λοιπόν η ενάγουσα δεν είναι συγκυρία του επίδικου ακινήτου, η αγωγή της, ως προς το σωρευόμενο αίτημα να αναγνωρισθεί η εικονικότητα και η ακυρότητα του με αριθ. ......./2002 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Αθηνών, ........................ , αλλά και η εικονικότητα και η ακυρότητα της μεταγραφής αυτού στον τόμο 20 και αριθμό 111 του υποθηκοφυλακείου Γλυφάδας, πρέπει να απορριφθεί, λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος προς τούτο. Και αυτό διότι παρόλο που αποδείχθηκε η εικονικότητα του ως άνω συμβολαίου, αυτή δε λειτουργεί για-δικό της όφελος, αφού η ενάγουσα έχει έννομο συμφέρον να ακυρωθεί αυτό στα πλαίσια της διεκδίκησης από αυτήν ποσοστού 1/4 εξ αδιαιρέτου της κυριότητας του. Αφού, αποδείχθηκε ότι αυτή δεν είναι συγκυρία του επίδικου ακινήτου εκλείπει παράλληλα και ο δικαιολογητικός λόγος, η νομιμοποίηση της δηλαδή προς ακύρωση του ως άνω συμβολαίου. Επομένως, εφόσον δεν αποδείχθηκε η συγκυριότητα της ενάγουσας στην επίδικη μεζονέτα η αγωγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της και να καταδικασθεί αυτή λόγω της ήττας της, στην καταβολή των δικαστικών εξόδων των εναγομένων κατά παραδοχή του νομίμου περί τούτου αιτήματος τους (άρθρα 176 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.
 
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
 
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
 
Αναστέλλει λόγω εκκρεμοδικίας την εκδίκαση του σωρευόμενου αιτήματος αναγνώρισης της εικονικότητας και της ακυρότητας της από 17 Ιουνίου 2002 σύμβασης μίσθωσης της επίδικης μεζονέτας μέχρι του πέρατος της από 16-05-2012 τριτανακοπής ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με γενικό αριθμό κατάθεσης 89607/2012 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου 1949/2012 (διαδικασία μισθωτικών διαφορών).
 
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την αγωγή.
 
Καταδικάζει την ενάγουσα στην καταβολή των δικαστικών εξόδων των εναγομένων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δεκατριών χιλιάδων πεντακοσίων (13.500) ευρώ.
 
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 24-10-2014
 
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
 
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, στην Αθήνα, στις 31-10- 2014, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους.
 
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
 
Ρ.Κ.
Subscribe to this RSS feed